کتیبه آنلاین - شرکت مهندسی فن آوری اطلاعات کتیبه کوروش کبیر

چهارشنبه 1 مرداد 1393

قواعد فقه

قاعده قبح عقاب بلا بیان و مقایسه آن با اصل قانونی بودن مجازات

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

دكتر مصطفى محقق داماد

چكیده
قاعده «قبح عقاب بلابیان‏» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیان به شمار مى‏رود. این قاعده با «اصل قانونى بودن مجازات‏» در حقوق معاصر قابل مقایسه است.
در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهى آن مورد بررسى قرارگرفته است، آن گاه مجارى این قاعده بیان شده و تا حدودى با اصل قانونى بودن مجازات مقایسه شده است.
از نظر فقه اسلامى تشریع احكام و شیاع آن میان مسلمانان اماره قضایى بر آگاهى و علم افراد به شمار مى‏آید كما این كه در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتى مقرر، اماره قضایى بر علم و آگاهى قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمى‏پذیرد.

كلید واژه‏ ها: 1- قاعده فقهى 2- قاعده اصولى‏3- قبح عقاب بلابیان 4- اصل قانونى بودن مجازات 5- اماره قضایى.

1. سیر تاریخى
در تاریخ فقه شیعه، از زمانى كه عقل به عنوان یكى از منابع فقهى به حساب آمده، یعنى از زمان ابوعلى ابن جنید (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلكه به تعابیر گوناگون و مشابه.
تتبع انجام شده نشان مى‏دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخى علماى عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه وجود داشته است. شیخ طوسى مى‏گوید:
«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الى دلیل‏». (1)
یعنى «اصل، اباحه اشیا است و هر منعى محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق مى‏گوید:
«اعتقادنا ان الاشیاء كلها مطلقه حتى یرد فى شیى منها نهى‏» (2)
و شیخ مفید مى‏گوید:
«ان كل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق‏». (3)
بعدها این اصل تكامل بیشترى یافت. در كلمات سید مرتضى آمده است:
«التكلیف بلا امارة ممیزة متقدمه، قبیح‏» (4)
و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزاى قمى با عبارت «لا تكلیف الا بعد البیان‏» (5) گفته شده است.
به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترك فعلى حرام نیست، مگر آنكه دلیل شرعى بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونى بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» بسیار نزدیك است.
ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان نخستین بار، در متون شیخ طوسى بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما كنا معذبین حتى نبعث رسولا» (6) شیخ مى‏گوید:
«این آیه بیانگر آنست كه خداوند هیچ كس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجتها و دلایل و ارسال رسل، وى را آگاه ساخته باشد».
و سپس در مقام استدلال مى‏گوید:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلا] كه خداوند كسى را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (7)
نظر شیخ بر آن است كه مفاد آیه شریفه بیانگر یك حكم عقلى یعنى «قبح عقاب بلابیان‏» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار مى‏رود. محقق حائرى یزدى مى‏گوید:
«هذه قاعده مسلمة عندالعدلیه و لا شبهة لا حد فیها; (8) این قاعده‏اى است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدى در آن نیست. »
ذكر این نكته ضرورى است كه در نزد قدماى شیعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براى تكلیف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهى او نیز شرط تكلیف است. شیخ طوسى مى‏گوید:
«و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فى حسن التكلیف من الله لانه من جملة العلة فیما كلفه‏» (9)
به نظر ایشان مادام كه وجوب یا حسن كردارى به مكلف اعلام نگردیده است، وى نسبت‏به آن عمل تكلیفى ندارد. خواجه طوسى مى‏گوید:
«والتكلیف حسن لاشتماله على مصلحة لا تحصل بدونه.»
علامه حلى در تعریف تكلیف مى‏گوید:
«بشرط الاعلام‏» و سپس اضافه مى‏كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم یعلم ارادة المكلف بالفعل لم یكن مكلفا; (10) یعنى: اینكه شرط كردیم اعلام را، به خاطر آن است كه مكلف وقتى به اراده تكلیف كننده آگاهى فعلى نداشته باشد، مكلف نیست.»

2 . مفاد اجمالى قاعده
مفاد قاعده اجمالا آن است كه مادام كه عملى توسط شرع نهى نگردیده است و آن نهى به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصى مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است.
باید دانست كه قلمرو این قاعده، وسیعتر از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات‏» در حقوق عرفى معاصر است، چرا كه اصل قانونى بودن جرم و مجازات راجع است‏به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولى فقها در مواردى كه مكلف نه به علت تقصیر بلكه به جهتى دیگر نسبت‏به تكلیف صادره جاهل بوده است، نیز به این قاعده تمسك كرده‏اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است.

3 . مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت
ممكن است‏ براى خواننده محترم این پرسش مطرح شود كه اگر مفاد این قاعده حكمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست‏»; آیا این اصل خلاف قاعده عقلى قبح عقاب بلابیان است؟
به نظر مى‏رسد كه اصل عدم رافعیت، یك فرض قانونى و قضائى است نه یك اصل ماهوى. توضیح اینكه: فرض قانونگذار بر این است كه پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهى داشته باشند. بنابراین، هر گاه كسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعى گردد، صرف ادعاى جهل موجب رفع مسؤولیت او نمى‏باشد، ولى در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمى‏شود.
البته در علم اصول فقه گفته‏اند كه به هیچ وجه خطاب شرع نمى‏تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطى مستلزم مشكلات عقلى از جمله «دور محال‏» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامى عذر موجه محسوب و رافع مسؤولیت است و به هیچ وجه از علل موجهة مسؤولیت نمى‏باشد. به دیگر سخن، چنین نیست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمى‏شود و به اصطلاح فقهى مؤاخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت دیگر، علم شرط تنجز تكلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تكلیف فعلیت دارد; هرچند منجز نیست كه مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‏باره باز هم مطالبى خواهیم گفت.

4 . بیان تكلیف یا عقوبت
در متون فقها به این مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكلیف بلابیان با قبح مجازات بلا بیان از نظر مفهومى كاملا متفاوت است; همانطور كه در حقوق معاصر میان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات فرق است. ولى به نظر فقها از نظر عقلى هر دو به یك مبدا بازگشت مى‏كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهى، حكم عقل به: «...لقبح التكلیف و المواخذه مالم یكن بیان‏» به یكدیگر معطوف گردیده است. (11)

5 . بیان صادر یا واصل؟
ممكن است در نظر آید كه مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلى است، هر چند به مكلف و اصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضى شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحى نخواهد داشت.
این برداشت‏با نظر بیشتر فقیهان امامى منطبق نیست. به نظر آنان تنجز تكلیف شرعى، متوقف بر وصول به مكلف است; چرا كه مجازات شخصى كه بر تشریع قانون آگاهى نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به كار رفته در قاعده را بر بیان و اصل تفسیر كرده‏اند و بر این حكم عقلى از میان روایات و احادیث واصله از سوى پیشوایان دینى شواهدى اقامه نموده‏اند. از جمله آنكه:
محمد بن مسلم گوید:
«از امام باقر(ع) پرسیدم مردى را به اسلام خوانده‏ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخوارى شده، به خاطر آنكه احكام اسلامى براى او بیان نشده است; آیا حد بر او جارى مى‏گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنكه اثبات شود كه مى‏دانسته این اعمال حرام است.» (12)
و نیز در حدیث دیگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود:
«در زمان ابوبكر مردى را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسید: چرا با وجود آنكه این عمل حرام است، مرتكب شدى؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مى‏دانستم چنین كارى نمى‏كردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلى است. قضیه را نزد على(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصى همراه او كنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه كسى گواهى داد كه براى شخص مرتكب، آیه مربوط به حرمت‏خمر تلاوت شده‏است، مجازاتش كنید و در غیر این صورت رهایش سازیدض. و به همین راى عمل شد و چون كسى گواهى نداد رهایش ساختند.» (13)
سید محمد طباطبائى (سبط وحید بهبهانى) از بزرگان علم اصول مى‏گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح كنیم:
«اذا لم یصل الحكم، لم یكن عقابا لقبح التكلیف و العقاب حینئذ كما علیه جمیع ارباب العقول; (14) هر گاه حكم واصل نشود، عقابى نخواهد بود; زیرا تكلیف و عقاب در این صورت قبیح است; همانطور كه تمام صاحبان خرد برآنند.»
میرزاى قمى مى‏گوید:
«و ان الثمر فى البیان هو البیان الواصل الى المكلف لا مطلق البیان; (15) آنچه از بیان مثمرثمر و مفید فائده است، بیان و اصل به مكلف مى‏باشد نه مطلق بیان.»
آخوند خراسانى مى‏گوید:
«و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه على فى‏لفة التكلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما كان حجة علیه فانها عقاب بلا بیان و مؤاخذة بلا برهان; (16) عقل مستقل است در این كه مجازات و مؤاخذه بر تكلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابى به چیزى كه حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است‏».
مرحوم آقا ضیاءالدین عراقى دیگر اصولى نامدار قرن معاصر مى‏گوید:
«و اما العقل فحكمه بالبرائة لقبح العقاب بلا بیان واصل الى المكلف مما لا یكاد یخفى; (17) حكم عقل به برائت‏بر هیچ كس پوشیده نیست; چرا كه عقل، عقاب بدون بیان و اصل به مكلف را زشت و قبیح مى‏داند.

6 . مستندات فقهى قاعده
6 . 1 . دلیل عقل
همانطور كه گفته شد، فقها این قاعده را عقلى مى‏دانند; بدین معنى كه معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت‏به فعل و یا ترك فعلى كه از سوى مقام تشریع براى شخص مرتكب بیانى واصل نگردیده، قبیح است.
باید دانست كه این مساله مبتنى است‏بر نظریه ذاتى بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‏ایم (18) و معتقدیم كه از مهمترین و اصلى‏ترین مباحث در دانش عقلى اسلامى، موضوع حسن و قبح عقلى و دلیل بودن عقل در استنباط احكام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه مى‏باشد. در اینجا نمى‏خواهیم تكرار كنیم، ولى اجمالا ذكر این نكته را ضرورى مى‏دانیم كه چنانچه بخواهیم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعى قرار دهیم، بایستى یك گزاره عقلى، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حكم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملى آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پیوست كبراى قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشرع)، حكم شرعى را استنباط مى‏نماییم.
یكى از احكام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر كارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محكوم به خوبى و یا بدى خواهند شد; چون كارهایى ذاتا از نظر عقلى خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مى‏یابند. مثلا صدق و كذب، اگر چه مقتضى حسن و قبح مى‏باشند، ولى در عین حال ممكن است در بعضى از فروض به خاطر وجود شرایطى به خلاف مقتضاى خود متصف گردند; مثل صدقى كه موجب فتنه و آشوب گردد، بى‏گمان متصف به حسن و كذبى كه مانع خطر جانى مى‏گردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا كه عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمى‏باشد.
عقاب و مؤاخذه بر فعل و یا ترك فعلى كه به مرتكب هیچ گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‏گر را ستمگر مى‏دانند و بر او نفرین مى‏گویند.
مرحوم آیت الله خویى مى‏گوید:
«ان العقاب على مخالفة التكلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم; (19) مجازات كردن نسبت‏به مخالفت‏با تكلیفى كه به مرتكب واصل نشده از واضح‏ترین مصادیق ستم است.»
در عبارت فقیهان پیشین گاهى به گونه دیگرى بیان شده كه البته بازگشت‏به همین تقریر مى‏كند. علامه حلى مى‏گوید:
«متوجه ساختن تكلیف به كسى كه آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تكلیف ما لایطاق است و چنین تكلیفى قبیح است.» (20)

6 . 1 . 1 . نظریه مخالف
در قرن اخیر، عقلى بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دستنوشته‏هاى درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنین آمده است كه هر گاه فرد مكلف پس از فحص و بررسى اطمینان حاصل كند كه خداوند امرى را بر او تكلیف ننموده است، بى‏گمان هیچ گونه تكلیفى ندارد و عقاب چنین شخصى در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تكلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضاى حكم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهى است. براى تبیین و سهل شدن پذیرش این مساله به دلایلى متمسك شده‏اند كه نقل آن بحث را به تفصیل مى‏كشاند.
همین نظریه در سالهاى اخیر در كلمات آیت‏الله سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگرى مطرح گردیده است. ایشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنى آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهى خداوند هستند و مقتضاى این رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت‏به تكالیف محتمل نیز موظف به انجام مى‏باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:
«و نحن نؤمن فى هذا المسلك (اى مسلك حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالى لا تختص بالتكالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التكالیف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدركات العقل العملى... و علیه فالقاعده الاولیه هى اصالة الاشتغال بحكم العقل; (22) ما بر مسلك حق الطاعة معتقدیم كه مولویت ذاتیه كه براى خداوند ثابت است، اختصاص به تكالیف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكالیف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز مى‏شود و این از مدركات عقل عملى است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.»
البته به نظر مى‏رسد، بیان فوق در مورد احكام الهى و رابطه انسان با خداوند منطقى و موجه است; ولى اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را مى‏توان به تكالیفى اختصاص داد كه به آنان واصل گردد; چرا كه وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلى و قراردادى نیست، بلكه ذاتى و واقعى است، ولى در مورد تشریعات عرفیه قراردادى است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

6 . 2 . دلایل نقلى
همان گونه كه قبلا اشاره شد، این قاعده از قواعد عقلى است. ولى اصولیین در تایید حكم عقل به دلایل نقلى نیز تمسك نموده‏اند و مفاد آن را اصل برائت‏شرعیه اصطلاح كرده‏اند. به موجب این اصل، انجام یا ترك هر فعلى مادام كه حكمى در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك یا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمى‏باشد. ما دلایل نقلى این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‏ایم; خوانندگان مى‏توانند مراجعه نمایند. مقتضاى این اصل آن است كه هیچ كس را نمى‏توان به جرمى كه ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7 . مجارى قاعده قبح عقاب بلا بیان
قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفى قرار گرفته است كه به طور اجمال بیان مى‏شود:
7 . 1 . اباحه و حظر
فقها و اصولیون بحث دیگرى تحت عنوان اصالت‏حظر یا اصالت اباحه مطرح كرده‏اند. حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت‏حظر است. اصالت‏حظر بدین معنى است كه تا دلیل شرعى بر جواز ارتكاب یك فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامى در باره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحى اختلاف نظر وجود دارد: اشعریان كه به حسن و قبح ذاتى افعال معتقد نیستند، مى‏گویند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن مى‏بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنى بر افعال مترتب نمى‏شود و نمى‏توان در باره آنها حكمى صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتى افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فى ذاته قبیح و عدل را فى نفسه حسن مى‏شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل مى‏دانند، در مواردى كه حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع عقلا قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل مساوى باشد، دچار اختلاف نظر شده ‏اند:
معتزله بصره در این موارد اصل را اباحه مى‏دانند، ولى معتزله بغداد اصل را حظر مى‏دانند و مى‏گویند: تصرف در ملك غیر بدون اذن مالك قبیح است و هستى همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضى از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جارى مى‏دانند نه اصل حظر را (23) . پس از تشریع نیز در باره امورى كه حكمى در باره آن وارد نشده است، همین اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهاى امامیه این است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. (24) مستند شرعى امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است; از جمله این آیات:
1. «هو الذى خلق لكم ما فی الارض جمیعا; او خدایى است كه همه موجودات زمین را براى شما خلق كرد.» (25)
2. «یا ایها الناس كلوا مما فى الارض حلالا طیبا; اى مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاكیزه را تناول كنید.» (26)
3. «قل لا اجد فى ما او حى الى محرما على طاعم یطعمه الا ان یكون میتة او دما مسفوحا او لحم خنزیر; بگو اى پیامبر در احكامى كه به من وحى شده است، من چیزى را كه براى خورندگان طعام حرام باشد، نمى‏یابم; جز آنكه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت‏خوك.» (27)
از امام صادق(ع) نیزنقل شده كه:
«كل شى‏ء مطلق حتى یرد فیه نهى; همه اشیا مباحند، مگر آنكه مورد نهى واقع شده باشند.» (28)
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هر گاه نسبت‏به حرمت و حلیت چیزى تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسى، دلیلى بر حرمت آن یافت نشد، حكم به حلیت آن داده مى‏شود. شیخ صدوق; در كتاب اعتقادات خود بابى دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فى الحظر و الاباحه‏» و در ذیل آن مى‏گوید:
«اعتقاد نافى ذلك ان الاشیاء كلها مطلقه حتى یرد فى شیى‏ء منها نهى‏»; (29) اعتقاد ما این است كه مردم در همه اشیاء آزادند، مگر آنكه در مورد آنها نهى وارد گردد.
شیخ مفید; نیز از استاد خود پیروى كرده و گفته است:
«فاما بعد استقرار الشرایع فالحكم ان كل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور على حظره فوجب ان یكون ما عداه بخلاف حكمه‏»; (30) پس از استقرار شرایع حكم آنست كه هر چه در آن نصى در منع نباشد، آزاد و مطلق است; زیرا شرایع; حدود را تعیین و امور ممنوعه را مشخص ساخته است; بنابراین باید مابقى آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار مى‏گیرد.

7 . 2 . اصل برائت
در شبهات حكمیه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملى بر وى واجب است‏یا خیر، اصل بر برائت است; یعنى ذمه وى از تعلق چنین تكلیفى برى مى‏باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حكمیه تحریمیه مى‏گویند. در هر یك از این اقسام، منشا تردید مى‏تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و یا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقى فقهاى اسلامى است; جز آنكه در بعضى از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده‏اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهاى نگارنده، مطالعه فرمایید.
این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلى در توجیه آن همین قاعده ارائه گردیده است; هرچند به دلایل نقلى نیز تمسك شده است.

7 .3 . جهل به حكم
ممكن است در امرى حكم شرعى وضع گردیده باشد، ولى اشخاص نسبت‏به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حكم مزبور منجز نمى‏گردد. توضیح این كه:
وضع احكام نمى‏تواند منوط به علم مكلفین باشد; چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفین باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمى وضع نخواهد شد; در حالى كه علم و آگاهى به احكام پس از وضع حاصل مى‏گردد و مترتب بر آن مى‏باشد. نتیجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچگاه حكم، وضع نخواهد شد.
اصولیین گفته‏اند: اصل وضع احكام متوقف بر علم و آگاهى مكلفین نیست; ولى تكلیف مراحلى دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعیت تكلیف است و هیچگونه مانع عقلى وجود ندارد كه این مرحله منوط به علم و آگاهى مكلفین باشد. به دیگر سخن، تنها تخلف و سرپیچى از آن دسته از تكالیف قابل مؤاخذه و مجازات است كه منجز و قطعى باشد و قطعیت و تنجز تكلیف منوط به اطلاع و آگاهى فرد است.
ولى این نكته را نباید از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتیجه حاكمیت و اجراى قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنى به خاطر آنكه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشى از قصور مى‏باشد و به هیچ وجه جهل ناشى از تقصیر را شامل نخواهد شد; چرا كه پس از وضع حكم و تشریع آن، جهل افراد متمكن از تحصیل علم و آگاهى، مانع از تنجز آنان نمى‏گردد و احكام بر آنان منجز و قطعى خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلى است.
در قرآن مجید آمده است:
«ان الذین توفیهم الملائكه ظالمى انفسهم قالوا فیم كنتم قالوا كنا مستضعفین فى الارض قالواالم تكن ارض الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماویهم جهنم و ساءت مصیرا، الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون فاولئك عسى الله ان یعفوعنهم و كان الله عفوا غفورا; (31) كسانى هستند كه فرشتگان جانشان را مى‏ستانند در حالى كه بر خویشتن ستم كرده بودند. از آنها مى‏پرسند: در چه كارى بودید؟ گویند: ما در روى زمین مردمى بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهنا ور نبود كه در آن مهاجرت كنید؟ مكان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتوانى كه هیچ چاره‏اى نیابند و به هیچ جا راه نبرند.»
از آیات فوق چنین استفاده مى‏شود: هر گاه افرادى توانائى تفكر و امعان نظر و تكاپو براى دستیابى به حقیقت و دورى از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر كنند و از این رهگذر به فساد و تباهى مبتلا شده، تكالیف الهى را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلى و شرعى منطبق است. ولى مستضعفان فكرى كه راه به جایى نمى‏برند و امكان تلاش و نجات از تباهى براى آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.
بنابراین، روشن گردید كه اصل مورد بحث‏ با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست‏» هیچ گونه تنافى و ناسازگارى ندارد; چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانین، اماره آگاهى و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامى كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.
در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینى همین تفصیل دیده مى‏شود. به نمونه‏ هایى از آنها توجه فرمایید:
1 - «یزید كناسى، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله ‏اى را طرح نموده:
عن امراة تزوجت فى عدتها; حكم زنى كه در عده طلاق ازدواج كرده چیست؟
امام فرمود: ان كانت تزوجت فى عدة طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم;
چنانچه در دوران عده طلاق رجعى ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است.
پرسید: ارایت ان كان ذلك منها بجهالة؟ اگر جاهل بوده چطور؟
امام فرمود: ما من امراة الیوم من نساءالمسلمین الا و هى تعلم ان علیها العدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهلیه یعرفن ذلك; هیچ زنى در زمان ما نیست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاهدارد. حتى زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهى داشتند.
پرسید: فان كانت تعلم ان علیها العدة و لاتدرى كم هى؟ چنانچه مى‏دانسته كه عده بر اوست ولى نمى‏دانسته چه قدر است چطور؟ فرمود: اذاعلمت ان علیها العدة لزمتها الحجه فتسئل حتى تعلم; اگر مى‏دانسته كه عده بر اوست‏حجت‏بر وى تمام است‏بایستى مى‏پرسید و مى‏دانست.» (32)
2 - «شخصى از امام صادق(ع) در مورد زنى كه شوهر داشته و با مردى ازدواج كرده سئوال كرد. امام فرمود: «باید بر او حد جارى شود». آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود:
الیس هى فى دارالهجره; «آیا در منطقه مسلمان نشین زندگى نمى‏كرده؟»پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان نشین زندگى مى‏كرده است.
امام فرمود: ما من امراة الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان المراه المسلمة لا یحل لها ان تتزوج زوجین; هیچ زنى از زنان مسلمین نیست كه نداند زن نمى‏تواند دو شوهر كند.
سپس امام اضافه كرد:
و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذى فعلت‏ حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود; (33)
چنانچه هر زنى مرتكب فجور گردد و بگوید من نمى‏دانستم كارى كه كرده‏ام حرام بوده است و حد بر او جارى نگردد، در این صورت اجراى حدود الهى تعطیل خواهد شد.»
از آیات و روایات فوق كاملا پیداست كه هر چند مقتضاى استصحاب، عدم علم است، ولى ظاهر اوضاع و احوال مى‏تواند اماره قضائى حاكم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعى آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامى، تشریع احكام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائى بر آگاهى و علم افراد به‏شمار مى‏آید. در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضاى مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائى بر علم و آگاهى قرار داده است و مدعى خلاف دلایل جهل خویش، آنهم نه تقصیرا بلكه از روى قصور و ناتوانى را بایستى به اثبات برساند.
به نظر مى‏رسد، چنانچه در مسائل كیفرى، شخص متهم، جهل غیر مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضى باید به بى‏گناهى او راى دهد.
مبحث اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مى‏توانید در مقاله مشترك اینجانب در نشریه علمى دانشگاه شاهد، شماره‏9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.

پاورقیها:
14 . طباطبائى، مفاتیح الاصول، ص 518.
10 . كشف المراد فى شرح تجرید الاعتقاد، علامه حلى، با تصحیح حسن حسن زاده آملى، ص‏319.
17 . نهایة الافكار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقى به قلم محمد تقى بروجردى)، القسم الثانى من الجزء الثالث ص 235.
1 . طوسى، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مساله‏17.
11 . رك: وحید بهبهانى، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفكر الاسلامى ص 132.
16 . خراسانى، كفایة الاصول، ج 2، ص‏179.
18 . اصول فقه، سلسله بحثهاى نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامى، تهران. چاپ هشتم، تابستان‏77، صص‏126 تا 142.
19 . سید ابوالقاسم خویى، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
14 . طباطبائى، مفاتیح الاصول، ص 518.
13 . كلینى، فروع كافى، ج‏7، ص‏249.
12 . رجل دعوناه الى جملة الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنى و اكل الربا و لم یبین له شیئى من الحلال و الحرام اقیم
20 . علامه حلى، مبادى الوصول الى علم الاصول، ص‏93 به بعد.
24 . انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص‏199.
25. بقره، (2)،29.
23 . ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضة الناظر و جنة المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42; بدخشى، محمد بن حسن، مناهج العقول فى شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164-166.
22 . دروس فى علم الاصول، سید محمد باقر الصدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
27 . انعام، (6)، 145.
2 . صدوق، الاعتقادات، ص 114.
26 . بقره، (2)، 168. 3
29 . شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
28 . حر عاملى، وسائل الشیعه، ج 18، صص‏127-128.
33 . وسائل، همان.
31 . سوره نساء، (4)،97و98.
3 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص‏143.
30 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص‏143.
32 . وسائل الشیعه، ج 18، ص‏369.
4 . سید مرتضى، الذریعه، ج 2، ص 665
5 . قوانین الاصول، میرزاى قمى، ج 2، ص 14.
6 . اسراء (17)، 15.
7 . طوسى، التبیان فى تفسیر القرآن ج‏6، ص 458 [فانه لایحسن من الله تعالى مع ذلك ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8 . حائرى یزدى، دررالاصول، ص‏427.
9 . طوسى، الاقتصاد الى طریق الرشاد، ص 62.
 

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه ( قسمت دوم )

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

 

حال كه ملاك عروض شبهه و مخاطب قاعده معین شد، دلالت قاعده تحلیل میشود.

 
5. دلالت قاعـده :
مقصود از شبهات در حدیث چیست؟ آیا مقصود جهل است؟ نسبت آن با شك و ظن چیست؟دیگر اینكه آیا مختص شبهات موضوعیه است یا شامل شبهات حكمیه نیز میشود؟ آیا شبهه، عمد،خطا، اكراه و اضطرار را نیز در بر دارد؟
 
الف: مفهوم «شبهه » در حدیث درء چیست؟رابطة «شك » و «شبهه »گفتیم شبهه به معنای اشتباه، در هم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است، به طوریكه آدمی نتواند حقیقت و واقع را تشخیص دهد. در این معنا، شك به مفهومی كه توضیح داده شد،داخل شبهه است؛ زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردّد است و نمیتواند یك طرف را بردیگری ترجیح دهد. به همین دلیل، اصولیان در مبحث شك - كه مجرای اصول عملیه است - فراوان از واژة « شبهه » مانند شبهة بدویّه، شبهة در تكلیف و شبهة مقرون به علم اجمالی استفاده كرده اند.بنابراین، هر شك به معنای فلسفی داخل شبهه قرار دارد، و رابطة آن دو، عموم و خصوص مطلق است، شك به معنای دیگر (غیرفلسفی)، رابطة تساوی با شبهه دارد. رابطة شبهه و جهل با توجه به مطالب پیش گفته، دانسته شد كه جهل به معنای «عدم العلم» است. جهل، بسیط یا مركب میباشد، و در موضوع یا حكم است. در جهل موضوعی، اصولیان معتقدند كه فحص لازم نیست،ولی در جهل حكمی فحص از دلیل واجب است. بنابراین، عده ای از فقیهان در جهل حكمی میان جاهل قاصر و مقصر تفاوت افكنده اند، و در دومی نیز برخی میان جاهل ملتفت و غیر ملتفت قایل به اختلاف شده اند.گاهی مكلف اعتقاد به جواز عملی در شبهات حكمیه دارد و آن را انجام میدهد، در حالی كه واقع چنین نیست؛ مانند اینكه با مرضعه به اعتقاد جواز نكاح ازدواج میكند. در این فرض، مكلف جهلمركب دارد. فرض دیگر اینكه، اگر به حكمی جهل بسیط داشته باشد و آن را انجام دهد در حالی كه واقع امر خلاف آن است، چه باید كرد؟بی تردید، شبهة موضوعیه مشمول این قاعده است، زیرا حتی اگر این قاعده و روایت هم نبود، به مقتضای اصول اولیه و قاعدة عقلی، تا موضوع احراز نشود، حكم برآن جاری نمیشود. از این جهت فقها در شبهات موضوعیه بحثی ندارند. اما در شبهات حكمیه گروهی قایل به تفصیل شده اند؛ به این معنا كه وقتی جهل قصوری باشد، مشمول قاعده میشود واگر جهل تقصیری وناشی از كوتاهی متهم در فراگیری احكام باشد، جاری نمیشود.
«الشبهات» مندرج در مستند قاعده به جهت «ال» كه مفید عموم است، افادة عموم میكند و شامل هر شبهه ای، چه موضوعیه و چه حكمیه، اعم از جهل تقصیری و قصوری میشود. ولی ادله ای كه وجوب فراگیری احكام اسلام را، به حكم عقل به نحو تحصیل مقدمات مفوته یا به حكم شرع، ثابت میكند، عموم فوق را تخصیص میزند؛ یعنی مكلف مقصّر، مشمول این قاعده نمیشود.جاهل مقصری كه برای درك حكم شارع تفحص نكرده است، همیشه به یك گونه جاهل نیست.گاهی چنین جاهلی متوجه است كه حكم قضیه را نمیداند و سؤال هم نمیكند و بی توجه به این موضوع عملی را انجام میدهد یا ترك میكند. چنین فردی، جاهل مقصّر ملتفت به حكم و مسئله است. ولی گاهی این فرد علیرغم عدم فحص از دلیل و حكم، عمل حرام را مرتكب میشود یا فعل واجبی را ترك میكند. در این مورد، وی جاهل مقصّر غیرملتفت است. به نظر میرسد در صورتی كه غیرملتفت است، عموم مفهوم « شبهه » شامل آن میشود و میتوان مورد را از مصادیق این شبهه تلقی كرد. ولی چنانچه ملتفت باشد، نمیتوان آن را داخل شبهه دانست؛زیرا چنین فردی میداند امر مشتبه است و با اندكی فحص میتواند شبهه را زایل كند ولی با علم به این امر، مرتكب میشود. در این صورت، وی قابل عقوبت است. مرحوم خوئی در تحلیل این ادعا میگوید كه چنین فردی، عالم به حكم ظاهری است و با وجود حكم ظاهری، نمیتواند عمل را انجام دهد. حكم ظاهری در این مسائل كه دماء، و اعراض و اموال بزرگ است، اصل احتیاط است نه اصالةالبرائة.
بنابراین، صرف جهل به واقع، عذری برای مكلف محسوب نمیشود (خوئی، بیتا، ج1،ص169). هر چند مرحوم خوئی این استدلال را در بحث حد زنا مطرح كرده است، ولی اطلاق تعلیل شامل همة موارد میشود. ظاهراً مقصود ایشان، تمام حدود است.
دلیل سوم برای اثبات این ادعا، صحیحة یزید كناسی است. وی از امام صادق7 دربارة زنی كه درایام عده ازدواج نمود، سؤال كرد.حضرت7 فرمودند: هیچ زنی در جامعة مسلمانان نیست كه نداند باید عدة طلاق یا مرگ نگاهدارد.سپس از امام سؤال كرد: اگر بداند عده براو واجب است ولی مقدار آن را نداند، چه باید كند؟حضرت7 فرمودند: اگر میداند عده براو واجب است، حجت براو تمام است و باید سؤال كند تابداند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص396).به اعتقاد مرحوم خوئی، به دلالت این حدیث كسی كه براو حجتی است، باید سؤال كند. بنابراین،چنین عذری موجب سقوط حد نمیشود (خوئی، بیتا، ج1، ص169).عده ای از فقها این نظر را نپذیرفتند و این نوع جهل را نیز مشمول شبهه تلقی كردند. به اعتقادایشان، ذیل حدیث یزید كناسی، صرفاً دلالت بر لزوم سؤال كردن دارد. حال اگر كسی سؤال نكرد و درایام عده با دیگری ازدواج كرد، حكم زنا براو جاری نمیشود؛ زیرا اكتفا به این میزان تكلیف و صدورحكم به زنا و اجرای حد، محل اشكال است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص50).به نظر میرسد این بحث، یكی از فروع یا آثار بحث مهم دیگری است كه آیا «جهل به قانون یاحكم شرع، رافع مسئولیت است یا نه»؟ هر نظری در این بحث پذیرفته شود، در محل مورد نزاع نیز اثرخواهد داشت. غیر از حدود - كه در آن جهل به حكم عذر محسوب میشود - در موارد دیگر شارع بنابه دلایلی فحص را در شبهات حكمیه واجب دانسته است و مكلف باید بكوشد كه حكم هر قضیه را درشرع بیابد ولی در صورت یأس معذور است. ولی اگر بدون فحص و در عین التفات به جهل حرامی مرتكب گردد، معاقب است. بنابراین، لازمۀ تخلف از دستور حدیث فوق، عقوبت مرتكب است. در غیر این صورت، به صرف هر ادعای جهلی، احكام تعطیل میشوند.
 
بنابر آنچه گذشت، جهل به صورت مطلق، ازموارد شبهه است. با این حال برخی از موارد جهل به دلایل دیگر، از شمول شبهه بودن خارج است. به این دلیل، مرحوم صاحب جواهر ملاك را «جهل مغتفره » میداند. وی در تعریف شبهه میگوید (نجفی، 1981م، ج29، ص244):« وطی به شبهه آن است كه شخص در واقع و نفس الامر استحقاق عمل ندارد، لیكن فاعل معتقدبه استحقاق است. یا اینكه عمل به علت جهالتی كه از نظر شرع مقبول و پذیرفته شده است، ازفاعل صادر میشود. یا اینكه شبهه از آن جهت است كه فاعل تكلیف ندارد و تكلیف به سببی كه حرام نیست، از او برداشته شده است.»جهالت مغتفره به تعریف ایشان، جهالتی است كه شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمیداند كه حق دارد یا نه ؟ (نجفی، 1981م، ج29، ص245). بنابراین اگر كسی جاهلی باشد كه معذور نیست، جهل او پذیرفته نمیشود؛ هر چند شخص گمان به استحقاق خویش داشتهباشد، مانند موردی كه در صحیحة یزید كناسی ذكر شده است.صاحب جواهر موردی را مشمول شبهه قرار میدهد و میگوید كه اگر در صور فوق - یعنی شخصی كه عالم به عدم استحقاق است و عملی را انجام میدهد و نیز جاهلی كه معذور نیست یعنی جهل غیر مغتفره دارد - به سبب شبهه ای كه بر شخص مذكور عارض شده، معتقد به صحت نكاح باشد- یعنی در واقع گمان استحقاق ندارد، بلكه اعتقاد به صحت و درستی نكاح دارد-، ازدواج او صحیحاست (نجفی، 1981م، ج29، ص245) و نزدیكی به «شبهه» با عنایت به اعتقاد صحت، صدق میكند وبا عروض این «شبهه »، حد از وی دفع میشود. در واقع این شبهه ناشی از جهل مغتفره نیست، بلكه ناشی از اعتقاد به استحقاق خویش است.در خصوص این مورد، ذكر نكته ای مهم ضرور به نظر میرسد. چنانچه مكلف با اعتقاد به حلیت ، عملی را انجام دهد، در واقع علم به استحقاق خویش داشته است؛ مثل اینكه اعتقاد و علم پیدا كند كه این زن شوهر ندارد، و با زن ازدواج كند، دیگر مشمول شبهه نیست، زیرا مكلف درهنگام انجام عمل دچار دو دلی و سر در گمی نبوده است. شبهه جایی است، كه فرد نتواند حق را از باطل تشخیص دهد. در موضوع بحث فرد علم دارد، ولی این علم خلاف واقع است. در این باره،درء حدّ نه به علت شبهة عارض بر متهم، كه به جهت شبهه ای است كه با شنیدن این دفاع از سوی متهم، برای قاضی ایجاد میشود.
 
رابطة شبهه و ظن
ظن متاخم به یقین (علم عادی)، محلِ بحث نیست. مرحوم محقق حلی در تعریف شبهه میگوید(جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):«كل موضع یتوهم الحل كمن وجَدَ علی فراشه امرأةً، فظنها زوجته فوطئها.»مرحوم شهید ثانی در مسالك نیز آورده است (جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):«ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهم الفاعل أو المفعول ان ذلك فعل سائغ له، لعموم: «ادرءواالحدود بالشبهات» لامجرد وقوع الخلاف فیه مع اعتقاده تحریمه.»هر چند مرحوم محقق از واژة «یتوهم» كه مادون شك است استفاده كرده، ولی در بیان مثال،مطلق ظن را به كار برده و ملاك شبهه آورده است. به نظر میرسد مقصود ایشان همان ظن مطلق است، و نه صرف وهم.بنابر این، استعمال این واژه به جهت مسامحه در كلام بوده، والّا توهم - كه حالت نفسانی مادون شك است - نمیتواند مصداق شبهه باشد. همین مدعا در خصوص سخن مرحوم شهید ثانی نیز صادق است.شهید ثانی در شرح لمعه، شبهة موجب اعتقاد حلیت را شبهة دارئه تلقی كرده است (جبعی عاملی، ج9، صص14-15). مرحوم صاحب جواهر میگوید: در عبارات فقها صرفاً از «ظن»؛ یعنی مطلق ظن یا ظن مطلق،سخن به میان آمده است. ولی وی معتقد است كه «شبهه» فقط در صورتی حد را ساقط میكند، كه عامل «علم و اعتقاد» به استحقاق خود داشته باشد یا اینكه با وجود «ظن معتبری»، خویش را مستحق میداند. به گفتة صاحب جواهر، جمع كثیری از فقها شبهه را در وطی به شبهه این گونه تعریف كردند(نجفی، 1981م، ج29، ص248):«نزدیكی به شبهه آن است كه شخص مستحق نیست، با گمان وظن به اینكه استحقاق دارد.»وی میگوید كه شهید ثانی در مسالك معتقد است كه شبهه آن است كه شخص هم استحقاق و هم علم به تحریم ندارد.روشن است كه غرض از عبارت: «عدم علم به تحریم»، احتمال استحقاق است. و شاید بتوان گفت كه مورد از مرحلة «ظن» هم پایین تر است، و صرف «شك» هم موجب شبهة دارئه است (نجفی،1981م، ج29، ص248). مرحوم شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر نیز مثالهایی نقل میكنند كه دلالت براین دارد كه صرف ظن مطلق، برای درء حد كافی است(نجفی، 1981م، ج29، ص248 به بعد).به نظر میرسد كه اعتقاد به حلیت و ظن معتبر به حلیت عملی، موجب درء حد میشود؛ نه به این جهت كه این موارد داخل شبهه است، زیرا تعریف شبهه این مصادیق را در برندارد، بلكه چنین ادعایی از طرف متهم كه وی اعتقاد یا ظن معتبر داشته كه عمل حلال است، چنانچه موجب ایجاد شبهه نزد قاضی شود یا ادعای او اثبات شود، دارئه است؛ والّا صرف این ادعا، موجب سقوط حد نمیشود. البته، وقتی شك مكلف در هنگام عمل به تكلیف یا شك در موضوع موجب سقوط حد است، به طریق اولی ظن معتبر دارء حد است.چنانچه مكلف (متهم) ظن مطلق به حلیت پیدا كند یا ظن به استحقاق خویش نسبت به موضوع داشته باشد، مصداق شبهة عارض برمتهم است؛ زیرا هر چند او یك طرف امری را ترجیح داده بود،ولی هنوز طرف مرجوح را از نظر دور نداشته و به آن نیز التفات داشته است. این حالت میتواند ازمصادیق شبهه باشد، چرا كه متهم در هنگام ارتكاب عمل، علم و اعتقاد به حلیت فعل نداشت.در این صورت نیز ادعای متهم میتواند موجب عروض شبهه در قاضی شود. و اگر قاضی این ادعای متهم را ثابت تشخیص دهد، حد رفع میگردد.
 
حال كه دلالت قاعده توضیح داده شد، قلمرو آن بررسی میشود.
6. قلمرو قاعده :
آیا قاعدة مورد بحث، مختص به حدود الله است یا شامل قصاص و تعزیرات هم میشود؟
 
الف: آیا قاعده شامل قصاص هم میشود؟برخی معتقدند چون قصاص حق الناس است و مبنای حق الناس نیز مداقّه و تدقیق است، چنانچه شبهه ای درباب قصاص عارض شود، نمیتوان به این قاعده تمسك كرد و اصالت عدم النسیان، عدم الغفلة، عدم الاشتباه، عدم الاكراه و غیره، مانع از جریان آن است. این اصول عقلایی در حدود الله جاری نمیشود. به همین دلیل مبنای حدود الله برتخفیف است، ولی در قصاص چنین نیست.برخی نیز اعتقاد دارند كه این قاعده شامل قصاص میشود. اولاً، همانگونه كه قبلاً توضیح داده شد، حد دو معنای عام و خاص دارد. چنانچه قرینه ای دردست نباشد، حد به معنای عام است؛ یعنی عقوبتی كه خداوند برای گناه بندگان جعل كرده است.قصاص نیز از جملة اینهاست. بنابراین، حدّ در مستند قاعده به مفهوم عام است.ثانیاً، صحیح است كه حقوق الناس مبنی برمداقّه است، اما این دقت نظر، مربوط به مسائل حقوقی و مالی صرف است، ولی در مسائل كیفری چون دماء و نفوس، تا آنجا كه ممكن است باید احتیاط كرد(موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص97).ثالثاً، این قاعده بویژه در شبهات موضوعیه، مبنای عقلی و عقلایی هم دارد.رابعاً، به عنوان مؤید، میتوان به نظر فقهایی اشاره كرد كه این قاعده را در قصاص جاری كرده اند.مرحوم شهید ثانی در مسالك الافهام نوشته است: «اگر كسی اقرار به قتل عمدی شخصی كند و فرد دیگری هم اقرار به قتل همان شخص مقتول نماید. آنگاه اقرار كنندة اولی از اقرار خویش برگردد، قصاص از هر دو برداشته میشود، و دیةمقتول از بیت المال پرداخت میشود.» وی دلیل مسئله را روایت علی بن ابراهیم از امام صادق7 میداند (جبعی عاملی، 1419ق،ج15، صص175-176). مرحوم نجفی نیز دربارة دو نفر كه مدعی ابوت یك فرزند باشند، اگر قبل از آنكه بر اساس قواعدمقرر در باب نسب بچه به یكی از آن دو ملحق شود، یكی از دو مدعی فرزند را بكشد، میفرماید كه شخص قاتل قصاص نمیشود، زیرا در مسئله این شبهه پیش میآید كه قاتل پدر فرزند باشد ومیدانیم كه پدر در برابر قتل فرزند، قصاص نمیشود (نجفی، 1981م، ج 40، ص249)مورد دیگری را نیز شهید ثانی در شرح لمعه ذكر میكند (جبعی عاملی، بیتا، ج10،صص121-122)
 
ب: دامنة شمول قاعده نسبت به تعزیرات :  اولاً، همانطور كه گذشت، مجازاتهای تعزیری نیز به معنای عام كلمة «حدود»، مشمول قاعدة درء هستند.ثانیاً، این قاعده برای رعایت عدالت، منافع و مصالح متهمان وضع شده است. متهم به هر نوع كیفری كه باشد، تفاوتی ندارد؛ چه مستوجب حد (به معنای خاص) باشد وچه مستوجب تعزیر.«اصل ترجیح خطا در عفو بر خطا در كیفر» كه از سخن پیامبر استنباط میشود، شامل همۀ كیفرها میشود، زیرا دلیل اطلاق دارد و تخصیصِ دلیل به مورد خاص «حدود»، ترجیح بلامرجح وتخصیص بی دلیل است. همین استدلال در خصوص هر نوع كیفر دیگری كه خارج از عناوین بالا میباشد - مانند مجازاتهای بازدارنده كه در واقع از باب احكام حكومتی به شمار میرود - نیز صادق است.
 
7. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه
در دو مبحث مهم حقوق كیفری، از قاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» سخن به میان میآید؛ یكی در حقوق جزای عمومی، و دیگری در آیین دادرسی كیفری. اینك، شرح مختصری از هر كدام میتواند ما را در تطبیق این قاعده با آنچه در حقوق اسلام از آن سخن به میان آمده است، یاری كند.
 
الف: تفسیر شك به نفع متهم: اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات هر عمل برخلاف نظم عمومی الزاماً جرم تلقی نمیشود، مگر آنكه قانونگذار به موجب یك متن قانونی آن را جرم بشمارد و مرتكبان را مستوجب واكنش اجتماعی بداند. بدیهی است، لازمة این جرم انگاری تصریح است؛ یعنی قانونگذار با عبارات و واژه های صریح و خالی از ابهام، مراد خویش را به شهروندان تفهیم میكند تا شبهه ای در عمل به قوانین كیفری به وجود نیاید، شهروندان با هر بهانه ای از اجرای آن شانه خالی نكنند و قضات و مجریان عدالت كیفری نیز در انجام وظایف خویش وعمل به قانون، دچار سردرگمی و ابهام نگردند.حال چنانچه دادرسان كیفری در اجرای قانون نیازمند تفسیر متون جزایی باشند - كه اغلب چنین است - اصل قانونی بودن جرم ومجازات ایشان را وا میدارد كه متون را تفسیر محدود كنند.
 
«اصل تفسیر محدود»(poenalia sunt restringenda)، نتیجة مستقیم اصل فوق است؛ یعنی قاضی حق ندارد به وقتِ تفسیر، خودسرانه عمل كند و متون جزایی را با تفسیری موسع - كه خصوصیت متون حقوق مدنی است - علیه متهم اعمال نماید. لازمة تفسیر موسع متون جزایی،جرم انگاری پاره ای دیگر از افعال یا ترك افعالی است، كه خواست صریح مقنن نبوده است. بنابراین،چنانچه در بیان واقعی مقنن مردّد بماند، مقتضای اصل تفسیر محدود متون جزایی این است كه شك و تردید را به نفع متهم تفسیر كند. درغیر این صورت، جرم انگاری را به قضات سپرده ایم كه هم خلاف اصول حقوق عمومی از جمله تفكیك قواست، و هم خلاف اصول حقوق جزایی.این قاعده، قاضی را مكلف میكند كه قوانین جزایی نامساعد به حال متهم را؛ یعنی قوانینی را كه مربوط به عناصر تشكیل دهندة جرم و تعیین میزان كیفر است، تفسیر محدود كند. بر عكس، منعی نیست كه قوانین مساعد به حال وی را تفسیر موسع كند، زیرا در این حال اصل قانونی بودن جرم ومجازات نقض نشده است(استفانی، 1377، ج1، ص174).اگر قانون جزایی تاب چندین تفسیر را دارد، قاضی باید بكوشد معنای واقعی آن را بیابد. طی این مسیر، با توسل به اقدامات معمولی تفسیر، از جمله تفسیر معقول و منطقی میسر است. ولی اگر اینگام اثر نداد، با وجود تردید در معنا و مراد حكم قانونگذار، حق صدور حكم محكومیت را ندارد. این همان تفسیر شك به نفع متهم (In dubito pro reo) است، كه اثر اصل تفسیر محدود قلمداد میشود. قلمرو این اصل تكلیفی، هم در جرم انگاری و هم در تعیین نوع و میزان مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی است.
 
ب: تفسیر شك به نفع متهم: نتیجة فرض برائت نظرگاه پیشین به قاعدة موضوع بحث مربوط به حقوق جزای ماهوی است كه به جرم و مجازات میپردازد. قانونی بودن جرم و مجازات و آثار آن، از جمله مباحث این گرایش حقوق كیفری است. ولی از منظری دیگر نیز این قاعده قابل مشاهده است و چشم انداز آن در قوانین آیین دادرسی كیفری، زیباو چشم نواز است. فرض برائت، سنگ زیربنای آیین رسیدگی و تشریفات دادرسی است كه متضمن حقوق متهمان در طول فرایند تعقیب، تحقیق و دادرسی كیفری است. هیچ فردی گناهكار و مجرم شناخته نمیشود،مگر اینكه جرم او به اثبات برسد. به عبارت دیگر، هر متهمی بیگناه فرض میشود، مگر جرم او به اثبات برسد. این مفهوم، این اصل مهم حقوق كیفری است كه در گذر زمان و با فراز و نشیبهای بسیار، از معركة آرای موافقان و مخالفان به در آمد تا جایی كه هم در اسناد بین المللی مانند اعلامیةجهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، و هم در قوانین ملّی از جمله قوانین اساسی و قوانین آیین دادرسی كیفری كشورهای بسیار پذیرفته شده است. از جمله، در اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به این فرض توجه و تصریح شده است.البته، اصل برائت مورد نظر حقوقدانان با آنچه كه در حقوق اسلامی در اصول عملیه با عنوان«اصالة البراءة» آمده، متفاوت است. مقایسة این دو، بحثی جداگانه را میطلبد.فرض برائت به معنایی كه گفته شد، آثار بسیار مهمی در آیین دادرسی كیفری دارد. تضمین حق دفاع متهم، تضمین و تمهید دادرسی عادلانه، بی طرفانه و منصفانه، از جملة آنهاست.یكی دیگر از آثار مهم این فرض، تفسیر شك به نفع متهم است. اگر قاضی كیفری در مقام اثبات دچار تردید و شبهه شود، باید شك را به نفع متهم اعمال كند و به استناد اصل برائت و عدم كفایت دلیل، رأی به برائت متهم دهد. نپذیرفتن این مهم، به معنای پذیرش اصل مجرمیت است. بنابر این،قضات دادگاهها فقط در صورتی میتوانند اقدام به صدور حكم محكومیت كنند، كه به بزهكاری متهم علم پیدا كرده باشند. اقناع وجدانی قاضی یا علم عادی، مبنای صدور حكم است. به عبارت دیگر،مجرمیت و مسئولیت كیفری متهم، باید بدون هرگونه شك و تردید معقولی اثبات شود؛ در غیر اینصورت، باید رأی برائت داد.
نكتة مهم این است كه در حالت دوم - كه قاعده نتیجة اصل برائت حقوقی است - تفسیر به معنای تفسیر متون جزایی آنگونه كه در حالت نخست گفته شد، نیست؛ بلكه تفسیر شك به نفع متهم به معنای اعمال شك به نفع متهم است. در حالت دوم؛ یعنی در شبهات مصداقیه، اگر قاضی بر مجرمیت متهم ادلة كافی تحصیل نكند و در نتیجه قانع نشود، شك را دور نمیاندازد، بلكه به علت وجود آن ازصدور حكم محكومیت خودداری میكند، زیرا فرض برائت با وجود شبهات مصداقیه رفع نمیگردد.ولی در حالت اول، شبهات حكمیه و مفهومیه در هنگام اجرای قوانین برای قاضی ایجاد میشود. دراینجا تفسیر شك به نفع متهم، همان قاعدة تفسیر محدود یا مضیق قوانین جزایی است. بنابراین،تفسیر به معنای واقعی حقوقی مورد نظراست.بنابر آنچه گذشت، تفسیر شك به نفع متهم، اثر دو اصل مهم حقوق كیفری ماهوی و شكی است؛یكی اصل قانونی بودن جرم و مجازات، و دیگری اصل برائت حقوقی. اولی ناظر به شبهات حكمیه ای است كه در اجرای متون جزایی برای قضات پیش میآید،و دومی به شبهات موضوعیه و اثبات دعوای جزایی مربوط است. اثبات بزهكاری متهم منوط به اثبات وقایع مادی دعوا، مجرمیت و مسئولیت كیفری وی است وتا اینها اثبات نشود،به مقتضای اصل برائت،قاضی نمیتواند اقدام به صدورحكم كند.قلمرو این قاعده نیز همة جرایم و مجازاتهای موضوعه را در برمیگیرد.
 
ج: مقایسة «تفسیر شك به نفع متهم» و «قاعدة درء»: «شك» مورد نظر حقوقدانان، همان «شبهه» است؛ یعنی حالتی كه موجب اشتباه در فرد میشود.این دو قاعده از جهات متعدد قابل مقایسه اند: ملاك در عروض شك و مخاطبان قاعده قاعدة درء هم شبهة عارض برمتهم، و هم شبهة عارض بر قاضی را در برمیگیرد. شبهة متهم كه به عنوان دفاع نزد قاضی بیان میشود چنانچه اثبات گردد، موجب درء حدّ است. همچنین شبهه ای كه در روند بررسی دعوای كیفری برقاضی عارض میشود نیز بیآن كه منشأ آن شبهة نزد متهم باشد،مشمول این قاعده است.از این نظرگاه نیز شك و تردید عارض بر هردو نفر متهم و قاضی، میتواند ملاك عمل باشد.مخاطبان هر دو قاعده قضاتند؛ یعنی فقط قاضی دادگاه است كه با وجود شبهه - منشأ آن هر چه باشد - مكلف است كه حكم برائت بدهد و شك را به نفع متهم تفسیر كند. دلالت دو قاعده شبهه در قاعدة درء، عام است و شامل شبهات حكمیه، مفهومیه و موضوعیه است. ولی در قاعدة دیگر به این كلیت نیست، زیرا گاهی شارع مقدس اسلام جهل به حكم شرع را به عنوان شبهه پذیرفته است؛ یعنی متهم میتواند به استناد اینكه به حكم شرع - به شرحی كه گذشت - جاهل بوده یا نسبت به وجوب و حرمت امری شبهه داشته است، به استناد عذر عقلایی از خود دفاع كند و خواستار دفع مجازات از خویش گردد. ولی در حقوق موضوعه، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری تلقی نشده است. هر چند اخیراً گامهایی برای انعطاف این فرض قانونی در برخی كشورها برداشته شده است(استفانی، ج1، صص 530-531)، ولی این میزان محدودیتهای وارد بر این فرض، موجب نشده است كه فعلاً بتوان گفت قاضی میتواند به استناد آن، قاعدة تفسیر شك به نفع متهم را اعمال كند. پس اثر این قاعده در مسائل حكمی این است كه قاضی كیفری، مكلف است در تفسیر و برداشت خود از متون جزایی، تردید و شك را به نفع متهم تفسیر كند و نه بیشتر. قلمرو دو قاعده هر دو قاعده تمام جرایم ومجازاتها را در برمیگیرد؛ یعنی همانگونه كه قاعدة درء شامل حدود،قصاص و دیات است، قاعدة دیگر نیز تمام جرایم و مجازاتها را در بردارد. نتیجـه مستندات «درء الحدود بالشبهات» احادیث مختلفی بود، كه مهمترین آنها «ادرءوا الحدودبالشبهات» است كه از پیامبر اكرم9 نقل شده است. اكثر فقیهان فریقین روایت مذكور را معتبرمیدانند و برخی نیز كه آن را ثابت نمیدانند، به استناد روایات دیگری، قاعدة مذكور را نه به صورت عام كه در موارد خاص مثل حد زناپذیرا شده اند.
 
از مجموع مباحث چنین برمیآید كه مدلول و محتوای این احادیث بویژه احادیث مذكور در بالا،قاعدة فقهی بودن آن را ثابت میكند، زیرا قاعدة درء یك قضیه ای كلی است كه برتمام جزئیات آن منطبق است و منشأ استنباط احكام محدودتر میباشد.خطاب قاعده به قضات است وملاك در اعمال حد یا دفع آن، عدم حصول یا حصول شبهه نزدقاضی است. با این حال ممكن است منشأ شبهة عارض برقاضی، شبهة عارض برمكلف (متهم) درحین عمل باشد، كه در مرحلة دادرسی، از آن به عنوان یك دفاع استفاده میكند. به نظر میرسدچنانچه ادعای شبهه از سوی متهم به اثبات برسد، قاضی نیز حد را دفع میكند. ولی چنانچه ادعای این شبهه به اثبات نرسد، اگر قاضی به جهات دیگری شبهه در اثبات موضوع و حكم نداشته باشد،حكم محكومیت خواهد داد. از این منظر، قاعدة درء با قاعدة تفسیر شك به نفع متهم یكسان است.چنانچه شبهة عارض برمتهم منشأ شبهة قاضی باشد، این شبهه، شك متهم را در موضوع و حكم در برمیگیرد. مطلق ظن نیز به معنای شبهه است. و نیز جهل مغتفره نیز مشمول آن است، زیرا درتمام این اصول مكلف نمیتواند حق را از باطل تشخیص دهد. البته اگر در شك، مقتضای حكم ظاهری احتیاط باشد و او نیز عالم به این حكم باشد ولی خلاف احتیاط عمل كند، مورد از موارد شبهه نیست.چنانچه متهم ادعا كند در هنگام انجام دادن عمل اعتقاد به حلیت داشته است، موجب درء حد میشود؛ ولی نه به آن جهت كه چنین اعتقادی داخل شبهه است، زیرا این فرد مردّد در تكلیف نبوده،بلكه به آن جهت كه وقتی مطلق ظن اباحه كه داخل در شبهه است موجب درء حد میشود، به طریق اولی این مورد موجب دفع حد است. اینها همه مشروط بر این است كه این ادعاها موجب عروض شبهه نزد قاضی شود و شبهه نیز دفع نگردد.حال اگر شبهه برقاضی عارض شود، نمیتواند حكم به اجرای حد بدهد؛ زیرا قاضی باید بدون شك و تردید دعوای كیفری را ثابت كند و سپس رأی دهد. در این فرض، زمانی قاضی میتواند رأیدهد كه علم (عادی) به وقوع فعل از جانب متهم داشته باشد. در غیر این صورت؛ یعنی اگر علم - كه همان ظن متاخم به یقین است - برای او ایجاد نشود، مورد از موارد شبهه تلقی میشود. در این مورد،حتی مطلق ظن - نه ظن معتبر شرعی - نیز داخل در شبهه است. در شبهات حكمیه، اثبات اعتقاد به جواز یا حلیت عمل از طرف متهم هم موجب دفع حد میشود، چرا كه شارع مقدس جهل به حكم شرعی را در برخی موارد رافع مسئولیت قلمداد كرده است. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه، در امور حكمی صرفاً در تفسیر محدود متون جزایی اعمال میشود. ولی ادعای جهل به قانون، رافع مسئولیت نیست؛ هر چند كه به نظر میرسد اگر متهم بتواند اشتباه خود را در درك حكم قانون اثبات كند، بتوان مجازات را از او دفع كرد.در شبهات موضوعیه، قلمرو و دلالت هر دو قاعده یكسان است. قاعدة درء عام است و به دلیل عموم «الحدود» كه شامل هر نوع عقوبتی میشود - مگر قرینة خلاف آن را داشته باشیم كه در اینجاچنین قرینه ای نیست - قصاص و تعزیرات را نیز در برمیگیرد. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم نیز عام است و هر نوع كیفری را شامل میشود.

پاورقیها:
13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بیتا
11. الجبعی العاملی، زینالدین بن علی، مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بیجا: انتشارات امام موسی الصدر، بیتا
14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
1. آخوند خراسانی، محمد كاظم، كفایةالاصول، قم: مؤسسة آلالبیت لاحیاء التراث، ط1، 1409ق
10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، كتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
12. همو، زینالدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بیتا
15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
18. دهخدا، علیاكبر، لغت نامة دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دورة جدید، 1373
28. الفاضل اللنكرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
2. ابن حزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالكتبالعلمیة، 1408ق
24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق
22. الزركشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، كویت: دارالكویت للصحافة، ط2، 1405ق
26. العسكری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م
25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
29. الكفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الكلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
38. الندوی، علیاحمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
39. النوویی، ابوزكریاء محیالدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكریا علی یوسف، بیتا
31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
37. النجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981قدن
34. المكارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علیبنابیطالب7، ط1، 1418ق
32. محمودی جانكی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادلة اثبات دعوا در حقوق كیفری ایران ومصر، پایان نامة كارشناسی ارشد معارفاسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق7، 1376
3. ابن منظور، جمالالدین محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بیتا
4. ابن نجیم، زینالدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق
40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدكتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بیتا
6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامة طباطبائی، چ1، 1377
7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بیتا
8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاكر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بیتا
9. التهانوی، محمدبنعلی، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مكتبة النهضة المصریة، 1383ق

منابع:
    23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
    24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق
    25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
    26. العسكری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
    27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
    28. الفاضل اللنكرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
    29. الكفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الكلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
    30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
    31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
    32. محمودی جانكی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادلة اثبات دعوا در حقوق كیفری ایران ومصر، پایان نامة كارشناسی ارشد معارفاسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق7، 1376
    33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
    34. المكارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علیبنابیطالب7، ط1، 1418ق
    35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
    36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
    37. النجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981قدن
    38. الندوی، علیاحمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
    39. النوویی، ابوزكریاء محیالدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكریا علی یوسف، بیتا
    40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
    2. ابنحزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالكتبالعلمیة، 1408ق
    3. ابنمنظور، جمالالدین محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بیتا
    4. ابننجیم، زینالدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق
    5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدكتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بیتا
    6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامة طباطبائی، چ1، 1377
    7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بیتا
    8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاكر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بیتا
    9. التهانوی، محمدبنعلی، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مكتبة النهضة المصریة، 1383ق
    10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، كتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
    11. الجبعی العاملی، زینالدین بن علی، مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
    12. همو، زینالدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بیتا
    13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
    14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
    15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
    16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بیتا
    17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بیجا: انتشارات امام موسی الصدر، بیتا
    18. دهخدا، علیاكبر، لغت نامة دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دورة جدید، 1373
    19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
    20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
    21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م
    22. الزركشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، كویت: دارالكویت للصحافة، ط2، 1405ق
 
پایان

قاعده لا ضرر

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

مهناز عباسپور

مقدمه :
یكی از مشهورترین قواعد فقهی كه در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات و غیره به آن استناد می‏شود، قاعده "لاضرر" است كه مستند بسیاری از مسائل فقهی می‏باشد. اهمیت قاعده مذكور به حدی است كه بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیك در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده ‏اند.
برای اینكه خواننده این اوراق بر سنخ مواد و مواردی كه فقها كم و بیش در آنها به قاعده "لاضرر" استناد كرده‏اند احاطه یابد، نخست مواردی را كه در آنها به این قاعده (نفی ضرر) استناد كرده ‏اند یاد می‏كنیم تا از مجموع آنها، آنچه برای ضبط معنی و مراد و تحریر استدلال شایسته است، بیشتر روشن گردد.
از جمله موارد قاعده لاضرر مواردی است كه در مسأله عسر و حرج یاد می‏شود، زیرا چنانكه تصریح كرده‏اند، هرچه در آن عسر و حرج باشد، در معنی ضرر داخل است؛ با این اختلاف كه عسر و حرج بیشتر از حیث حكم تكلیفی تحقق می‏یابد و ضرر از حكم تكلیفی و وضعی اعم است؛ از آن جمله :
لزوم دیه مقتولی كه سپر مجاهدان شده است، سقوط نهی از منكر و بپا داشتن حدود با عدم امن، عدم اجبار بر قسمت با پیدا شدن ضرر، عدم لزوم شهادت با پیش بینی ضرر، حرمت سحر و غش و تدلیس، مشروع بودن تقاص، تسعیر بر محتكر اگر اجحاف كند، حرام بودن احتكار با احتیاج مردم، جدا ساختن مادر از فرزند، مخیر بودن مشتری مرابح در صورت ظهور كذب یا خدعه بایع در خیار تأخیر، در خیار آنچه روزانه فاسد می‏شود، در خیار رؤیت و خیار غبن، عدم سقوط خیار غبن بواسطه خروج مال از ملك مشتری، عدم سقوط خیار عیب و تدلیس و تصریه و تعذر تسلیم و تبعض صفقه، حلول دیون در مورد مرگ مدیون، بیع مورد رهن اگر رو به فساد باشد، خیار غبن در صلح، عدم جواز ابتیاع مضارب، كسی را كه بر علیه مالك آزاد می‏شود، مخیر شدن مالك در موردی كه چیزی زیان آورتر از آنچه مورد اذن بوده زراعت نشده باشد، فسخ مشتری در آنجا كه معلوم شود عین فروخته شده مسلوب المنفعه می‏باشد، خیار در اجاره اگر عذر عقلاً و یا شرعا عمومیت یابد و عدم لزوم وصایت در مورد عدم قبول، مخیر بودن مولی علیه در صورتی كه او را بغیر كفوش تزویج كرده باشند یا به مردی صاحب عیب داده باشند، خیار زوجه با فقر شوهر، حرمت دخول در معامله برادر دینی و در خطبه بعد از جواب دادن بغیر، فسخ نكاح به عیوب چه در ابتدا و چه در استدامه و در هر یك از زوجین، حرمت تطویل یا مانعیت در مشتركات از قبیل مساجد، مشاهد، طرق، اسواق و مانند اینها و مشروع شدن اصل قصاص و دیات و بسیاری از موارد دیگر كه در كتب فقه است و به این قاعده استناد یافته است.1
در این تحقیق سعی نموده ‏ایم با بررسی تفصیلی قاعده "لاضرر" و ارائه نظریات مختلف در مورد آن، جایگاه و نقش این قاعده را به صورت كاربردی در موارد یاد شده فقهی ـ حقوقی باز شناسیم، آنچه می‏آید تحقیق در این قاعده می‏باشد:

مدارك و مستندات قاعده :
فقها و اصولیین برای اثبات "لاضرر" به قرآن، سنت، اجماع و عقل استناد كرده ‏اند:2

الف) كتاب :3 در قرآن مجید آیات بسیاری وجود دارد كه با تصریح به واژه ضرر و مشتقاتش در موارد خاص، احكامی را ارائه كرده كه از باب تعلیق حكم بر وصف، حاوی معنای عامی است و لاضرر را بصورت یك قاعده می‏تواند تثبیت كند كه به ذكر چند نمونه از آن مبادرت می‏گردد:
1ـ "لاتضارّ والدة بولدها و لا مولود له بولده"4 ؛ یعنی نباید مادری به والدش ضرر برساند و نیز نباید پدری به فرزندش زیان بزند. در این آیه مادران نهی شده‏اند كه با قطع شیر موجب زیان و ضرر فرزند خود شوند.5
2ـ "و لاتمسكوهن ضرارا لتعتدوا"6؛ ظاهرا گروهی از مردان، زنان خود را طلاق داده، سپس به آنها رجوع می‏كردند و این رجوع مجدد نه بعلت رغبتی بود كه به آنها داشتند، بلكه با نیت تجاوز و تعدی و احیانا پایمال كردن حقوق مالی ناشی از زوجیت بود كه به زنان مطلقه تعلق می‏گرفت. قرآن كریم در این آیه، مردان را از این عمل نهی و منع كرده است.
براساس تفسیری كه فاضل مقداد از این آیه در كتاب "كنز العرفان فی فقه القرآن" نموده است، "ضرارا لتعتدوا"
به معنای ضرر وارد آوردن به زن بخاطر آزار رساندن به او می‏باشد؛ (ضرر رساندن به آنها تعدی و تجاوز است؛ آنهم تعدی و تجاوز از حدود الهی).
3ـ "من بعد وصیة یوصی بها أو دین غیر مضارّ"7؛ ... پس از انجام دادن وصیتی كه كرده است و نیز پس از ادای دینش بی آنكه برای وارثتان زیانمند باشد... ؛ آیه شریفه حكایت از آن دارد كه بعد از آنكه وصیت یا دینی كه "غیر مضارّ" است، از تركه خارج گردید، تركه بین ورثه تقسیم می‏شود. یعنی وصیتی كه موصی به ورثه ظلم نكرده و ضرر نزده باشد؛ چون ممكن است موصی به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار كند و بدینوسیله ورثه را از میراث ممنوع و محروم نماید.
4ـ "ولا یضارّ كاتب و لا شهید"8؛ كاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند. یعنی كاتب و تنظیم كننده دین و معامله (سندنویس) نباید امری را كه غیر واقع است بنویسد و همچنین شاهد باید دقیقا به چیزی كه اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نكاهد.
ب ) سنّت: در خصوص لاضرر روایات بسیار زیادی وارد شده كه از فرط تعدّد بصورت تواتر اجمالی9 در آمده است. چون ذكر همه آنچه فقها و محدثان در باب قاعده لاضرر بصورت روایت نقل كرده‏اند، غیر ممكن است، اجمالاً به ذكر شمه‏ای از آن می‏پردازیم:10
احادیثی كه از طریق علمای امامیه درباره قاعده لاضرر رسیده است به دو دسته تقسیم می‏شوند؛ یك دسته از آنها بطور مطابقی بر این قاعده دلالت دارند. و دسته دوم اخباری است كه به‏طور ضمنی دلالت دارند. از دسته اول روایات زیر نقل می‏شوند:
مرحوم كلینی در اصول كافی از قول زراره چنین آورده است11 كه امام باقر« علیه‏السلام »فرمودند: "سمرة بن جندب12 در باغی درخت خرمایی داشت كه در آستانه آن باغ منزل یكی از انصار قرار داشت. سمره بدون اجازه گرفتن از صاحب خانه بطرف نخل خود آمد و رفت می‏كرد و این مسأله ناراحتی شخص انصاری را فراهم می‏آورد. روزی به او گفت تو بی‏خبر به منزل ما می‏آیی، بهتر است قبلاً اجازه بگیری. سمره در پاسخ گفت: این راه من بطرف درختی كه دارم می‏باشد و از تو نیز اجازه نمی‏گیرم!
شخص انصاری از سمره به پیغمبر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله »، شكایت برد. پیغمبر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله »به احضار سمره دستور فرمود و وقتی حاضر شد به او فرمود این مرد از تو شكایت كرده و می‏گوید تو بر او و خانواده‏اش بدون اذن وارد می‏شوی در زمان ورود از او اجازه بگیر! سمره می‏گوید: آیا من در راه خود به سوی درختم از دیگری اجازه بگیرم؟ پیغمبر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله »می‏فرماید از آن درخت صرف نظر كن تا برای تو درختی در جایی دیگر باشد؛ ولی سمره همچنان از قبول آن سرباز می‏زند! پیغمبر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » به او می‏فرماید: از این درخت صرف نظر كن و در عوض درختی در بهشت بگیر! سمره باز هم بر امتناع خود اصرار می‏ورزد. در این هنگام پیغمبر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله »به او فرموده: "انك رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن"13 و دستور می‏دهد آن درخت را در آورند وجلوی سمره بیندازند و به او می‏گوید: "این درخت را بگیر و برو و هر جا می‏خواهی آن را بنشان".14
این روایت با اندكی اختلاف باز هم در كافی نقل شده است؛ به این صورت كه پیغمبر« صلی‏الله‏علیه‏و‏آله » به آن مرد انصاری گفت: "اذهب فاقلعها و ارم بها وجهه فانه لاضرر و لا ضرار"؛ یعنی برو و آن را از جا بكن و به نزد او انداز، زیرا ضرر و ضرار نیست.15
ملاحظه می‏كنید كه این دو روایت مربوط به یك حادثه است كه بطرق مختلف نقل گردیده است. فرق این دو روایت این است كه در روایت اول "علی مؤمن" وجود دارد و در دومی وجود ندارد. وصول روایات با تعبیرهای مختلف ناشی از پدیده نقل به معناست ولی مضمون قاعده لاضرر بحال خود محفوظ است.16
در صحت سند حدیث مذكور، حاجتی به تحكم نیست خصوصا با توجه به آنچه از عمل اصحاب و ارسال مسلمات حاصل می‏شود. اما در ثبوت دو كلمه "فی الاسلام" و "علی مؤمن" در دو حدیث "لاضرر" اشكال وجود دارد. چون قضیه سمره یك قضیه واحد بوده كه در برخی طرق با "مؤمن" و در برخی با "اسلام" همراه است. البته در پاسخ به این اشكال می‏توان چنین پاسخ داد كه: عدم نقل آن در برخی احادیث منقوله بجهت عمل اصحاب بوده است كه "اصالة عدم الزیادة" را بر "اصالة النقیصه" با در نظر گرفتن بنای عقلا ترجیح داده و اینكه راوی این كلمه را ذكر نكرده بجهت عدم احتیاج به نقل آن بوده است؛ و اما اشكال كلمه "فی الاسلام" نیز بدلیل امكان صدور آن و عدم وجود معارض با آن دفع می‏گردد.17
بنا براین روایت سمره صریح در حرمت وضع ضرر است و با صراحت بر این قاعده دلالت می‏كند.18
شایان ذكر است كه جمله "لاضرر و لاضرار" در ذیل روایات بیشمار دیگری نیز دیـده می‏شود از جمله:
در روایت شفعه، عقبة بن خالد از حضرت امام صادق« علیه ‏السلام » چنین نقل می‏كند:19
كه آن حضرت فرمود: "و قضی رسول الله« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » بالشفعة بین الشركاء فی الارضین و المساكن و قال لا ضرر و لاضرار" یعنی حضرت رسول« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » در مورد شفعه بین شركاء در زمین و مسكن قضاوت كرد و فرمود: "لاضرر و لا ضرار".
از این حدیث معلوم می‏شود كه علت و حكمت حق شفعه برای شریك همان لزوم نفی ضرر و ضرار است؛ زیرا انسان به هر شریكی راضی نیست و در مورد شفعه اشاره می‏شود كه این سخن در اموال مشاع و اموالی كه قابل قسمت باشد، قبل از تقسیم مصداق دارد و بعد از تقسیم دیگر شفعه نیست. زیرا در دنباله حدیث پیغمبر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » می‏فرماید: " اذا ازف الازف و حدّدت الحدود فلا شفعه"؛ یعنی اگر در زمین علامتها گذاشته شد، و حدود تعیین گردید، دیگر شفعه‏ ای در كار نیست.20
روایتی دیگر در كافی از امام محمد باقر « علیه ‏السلام » بدین مضمون است كه پیغمبــر« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله» بین اهل مدینه درباره آبیاری نخلستانها و در میان صحرانشینان درباره آب آشامیدنی قضاوت فرموده و گفته است: "لاضرر و لا ضرار".21
روایت دعائم الاسلام از حضرت صادق« علیه ‏السلام » نیز بدین شرح در همین موضوع می‏باشد:22
از حضرت پرسیده شد كه دیواری بین دو خانه حد فاصل و ساتر بوده و خراب شده است و مالك دیوار حاضر نیست دیوار را دوباره بنا كند. آیا به درخواست همسایه مجاور می‏توان مالك دیوار را به تجدید بنای آن ملزم ساخت؟ حضرت پرسید: آیا مالك بنا بر حق یا شرطی متعهد به این كار می‏باشد؟ و چون پاسخ منفی داده شد فرمود: چنین الزامی وجود ندارد و همسایه مجاور می‏تواند برای ایجاد ساتر جهت ملك خود دیوار را دوباره به هزینه شخصی خودش بسازد. در همین مورد از حضرت صادق « علیه‏السلام » پرسیده شد در چنین فرضی بدون اینكه دیوار خود بخود خراب شود، آیا مالك دیوار بدون هیچ‏گونه لزوم و ضرورتی حق دارد به منظور اضرار به همسایه آن را خراب كند؟ حضرت فرمود: چنین حقی ندارد زیرا بنا به فرموده رسول ‏اكرم« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » "لاضرر و لاضرار".23
فخر المحققین در كتاب "ایضاح الفوائد فی شرح القواعد" در باب رهن ادعای تواتر اینگونه احادیث را می‏نماید.24 و شیخ حر عاملی در كتاب وسایل الشیعه بابی به نام باب:"انه لا یجوز الاضرار بالمؤمن" ترتیب داده و تعدادی از احادیث را نقل نموده و تعدادی دیگر را در ابواب احیای موات و شفعه و سایر ابواب نقل كرده است.25
با تتبع در موارد عدیده تقریبا اطمینان حاصل می‏شود كه این حدیث شریف یعنی "لاضرر" از پیامبر اكرم« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » وارد شده است و از جوامع الحكم آن حضرت است و شخص ایشان و ائمه اطهار « علیه‏ السلام » موارد متعددی را بر این حدیث تطبیق فرموده ‏اند.26
احادیثی كه بطور ضمنی بر این قاعده دلالت دارند فراوانند كه برای اختصار از آوردن آنها خودداری می‏شود.27 برخی از این روایات از حیث سند موثقه و یا صحیح است و بعض دیگر از حیث سند ضعیف است، اما با توجه به اینكه بزرگان اصحاب همگی بر طبق این روایات عمل كرده‏اند، روایت شهرت عملی یافته است و ضعف با شهرت عملی جبران می‏شود.28
احادیث بسیاری نیز از اهل سنت رسیده است كه مؤید قاعده لاضرر می‏باشند.29

ج ) اجماع: اجماع فقهای امامیه، بل فقهای اسلام بر حجیت این قاعده است و مستندشان نیز همین روایت است. علمای عامه نیز به این روایت استناد می‏كنند و امام احمدبن حنبل در مسند و دیگر كتب روایت خود آن را ذكر كرده است. البته این اجماع اصولی اصطلاحی كه محقق سنت باشد محسوب نمی‏گردد، زیرا اجماع مذكور با توجه به این ادله مدركی است و هیچ‏گونه ارزش فقهی و حقوقی ندارد.30
د ) عقـل: بر نفی ضرر و ضرار علاوه‏بر مستندات شرعیه31، دلایل عقلی محكمی نیز موجود است؛ و در واقع باید گفت كه مدلول این قاعده جزو مستقلات عقلیه32 است و مهمترین دلیل بر حجّیت آن، مدرك و منبع چهارم فقه یعنی عقل است.33

متن حدیث لاضـرر:
این حدیث به سه نحو خوانده شده است: "لاضرر و لا ضرار" ؛ "لاضرر و لاضرار فی الاسلام"، "لاضرر و لا ضرار علی مؤمن".
آنچه مسلم و متواتر و در سه نوع قرائت مشترك است نحوه اول است و دو نحوه دیگر به حد تواتر نرسیده، بنابراین بهتر است همان قرائت نوع اول نقل و از انتساب آنچه مورد تردید است، خودداری شود.34
لذا عمده در مقام این قاعده تتبع در معانی و مفاد كلمات "ضرر و ضرار" در حدیث است؛ چرا كه ذكر معانی "علی مؤمن" و "فی الاسلام" ـ بنا بر فرض ثبوت هر یك ـ تأثیری در بحث اصلی قاعده یعنی نفی ضرر و ضرار ندارد و معانی آنها واضح می‏باشد.

مفاد حدیث :
معنای لا: اصولاً "لا" در معنای حقیقی خود برای نفی جنس به كار می‏رود و بر سر هر جمله‏ای كه بیاید، دلالت بر این مطلب دارد كه مدخول لا (یعنی آنچه بعد از لا قرار می‏گیرد) بكلی در عالم خارج وجود ندارد؛ مثل: "لار جل فی الدار" یعنی مردی در خانه نیست. "لا" در جمله مذكور امكان وجود هرگونه مردی را در منزل نفی می‏كند و از این جمله شنونده درمی‏یابد كه قطعا هیچ مردی در منزل نیست.35
حال می‏خواهیم ببینیم كه وقتی گفته می‏شود "لاضرر و لاضرار"، آیا مفهوم و معنیش این است كه در عالم خارج، در اسلام، ضرر وجود ندارد؟ بطور قطع چنین برداشتی از جمله نادرست است. زیرا برأی العین دیده می‏شود كه ضرر در عالم خارج وجود دارد و ابنای بشر به انحنای گوناگون هر روز منشأ ایراد ضرر به یكدیگر می‏شوند؛ وانگهی اگر از جمله بالا چنین برداشت شود كه ضرر در عالم خارج وجود ندارد، این موضوع چه ارتباطی به شارع پیدا می‏كند و اصولاً فلسفه صدور آن چه می‏تواند باشد؟
با بروز اینگونه اشكالات، فقها تلاش كرده ‏اند از ابعاد و زوایای گوناگون "لای" مذكور در حدیث را بگونه‏ای تفسیر و تعبیر نمایند كه اقرب به نظر شارع باشد.36

معنای ضرر: ضرر دارای معنایی عرفی است كه مبرهن است؛ از این روی رجوع به كتب لغت برای فهم معنای آن لازم نیست. به علاوه مراجعه به آنها نشان می‏دهد كه آنها نیز سعی در بیان معنای عرفی داشته ‏اند؛ مثلاً: در نهایة ابن اثیر چنین آمده است كه: "لا ضرر ای لا یضرّ الرجل اخاه و هو ضدُّ النفع"37
همچنین قول پیغمبر « صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » (لاضرر) را چنین معنا كرده ‏اند كه:"مرد نباید به برادر خود ضرر وارد سازد یعنی نباید چیزی از حق او كم بگذارد".38
در كتب دیگر همین تعبیرات كم و بیش موجود است كه خلاصه آن چنین است: برخی ضرر را در برابر نفع گرفته ‏اند و برخی دیگر گفته ‏اند:"ضرر عرفا نقص و كم كردن در مال یا عرض یا نفس یا در شیئی از شؤون آن، بعد از وجود شی یا بعد از وجودی كه مقتضی قریب آن است ـ از آن جهت كه عرف آن را موجود می‏بیند ـ می‏باشد."39
راغب ضرر را به معنای سوء حال دانسته و می‏نویسد:"ضرر یعنی سوء حال و به علت كمی دانش و فضل در نفس یا در بدن و به لحاظ نقص یا كمبود عضوی یا ناشی از كمی مال و جاه است.
بنابراین بطوری كه ملاحظه می‏شود تمامی این توضیحات در زمینه معنای عرفی ضرر است و به نظر می‏رسد كه رساترین تعریف و تعبیر چنین باشد:
"فقد كل ما نجد و ننتفع به من مواهب الحیات من نفس أو مال او عرض او غیر ذلك" یعنی نداشتن و از دست دادن هر یك از مواهب زندگی، جان، مال، حیثیت و هر چیز دیگری كه از آن بهره‏ مند می‏شویم.40
صاحب كفایة الاصول، نسبت بین ضرر و نفع را ملكه و عدم ملكه می‏داند در حالی كه برخی دیگر معتقدند كه این نسبت، نسبت تضاد می‏باشد.41

معنای ضرار: سید میرزا حسن بجنوردی در خصوص معنای ضرار می‏گوید:"و اما كلمه ضرار بنابر قولی از مصدر مفاعله می‏باشد و اگر چنین باشد معنای ضرار به جهت دو طرفه بودن باب مفاعله عبارت‏است از: ضرر بر غیر در مقابل ضرری كه از غیر بر او وارد شده است و از آن‏جهت كه دلالت بر تكرار صدور فعل از فاعل می‏كند، فرقی نمی‏كند كه فاعل در اینجا یك شخص باشد و یا آنكه دو شخص؛ اگرچه‏باب مفاعلة در خصوص فاعلیت دو شخص بكار می‏رود.
بنابر آنچه گفته شد غالبا آنچه از باب مفاعله به ذهن متبادر می‏شود، مشاركت طرفین است؛ اگر چه محط نظر فاعلیت یكی از آنها و مفعولیت دیگری باشد؛ مانند اینكه گفته شود: ضارب زیدٌ عمرا؛ و این فرق بین باب مفاعلة و تفاعل است، بعد از آنكه هر دوی آنها برای بیان مشاركتند.
خلاصه كلام آنكه معنای ضرار، هم می‏تواند تكرار صدور ضرر از یك شخص باشد و هم از دو شخص؛ دلیل این امر نیز قول نبوی« صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله » در خصوص سمره است كه فرمودند: "أنت رجل مضارّ" كه مراد از آن صدور ضرر از دو طرف نمی‏باشد.
اما احتمال دیگر در خصوص كلمه ضرار آن است كه آن را اسم بدانیم كه البته این احتمال در غایت بعد است؛ چرا كه اولاً تكرار آن بدون فایده می‏باشد و ثانیا خلاف ظاهر این كلمه است؛ چون ظاهر آن مصدر باب مفاعله می‏باشد."42
بنابراین ضرار به كسر ضاء، بر وزن خلاف، مصدر باب مفاعله است: ضارّ، یضارّ، ضرارا ـ خالف، یخالف، خلافا ـ. اسم فاعل و مفعول آن نیز مضارّ است كه اولی بر وزن مفاعل به كسر عین و دومی بر وزن مفاعل به فتح عین است.
با توجه به آنچه در معنای ضرر و ضرار آمد، در بیان معنای لغوی آن دو، احتمالات ذیل مطرح شده است:43
1ـ ضرار یعنی ضرر زدن دو نفر به یكدیگر به مقتضای باب مفاعلة.
2ـ ضرار یعنی مجازات، تلافی و كیفر دادن ضرری كه یكی ایجاد كرده است.
3ـ ضرار یعنی ضرر زدن به دیگری بدون اینكه سودی عاید شود و ضرر یعنی زیان زدن به دیگری به نفع خود.
4ـ ضرار مترادف با ضرر است و این عقیده صاحب كفایة است.44
5ـ ضرار یعنی‏ضیق و عسر وحرج45
6ـ ضرار یعنی زیان رساندن بطور عمدی و ضرر اعم است از اینكه عمدی باشد یا غیر عمدی 46
7ـ ضرار به معنای تكرار صدور ضرر است یعنی ضرر زدن به ‏طور مكرر.
8ـ ضرر اسم است و ضرار مصدر؛ پس مراد از اولی نهی از فعل است كه مصدر است و مراد از دومی نهی از ایصال ضرر است كه اسم مصدر می‏باشد.
9ـ مرحوم نراقی در این مقام پس از نقل اقوال ارباب لغت درباره این دو لفظ، چنین افاده كرده است.

"آنچه در احادیث وارد شده سه لفظ است: ضرر و ضرار و اضرار. این سه لفظ چنانكه از بیشتر كتب لغت مستفاد است، دارای معانی مختلف است لیكن اختلاف معنی لغوی آنها چنان نیست كه موجب اختلاف حكم شرعی متعلق به آنها شده باشد بلكه اختلاف درباره برخی از اوصاف متعلق به معنی است بی‏آنكه تعلقی داشته باشد؛ چه ضرر اسم باشد یا مصدر كه بوسیله كلمه "لاضرر" نفی شده و معنی اضرار هم به همان معنی منفی باز می‏گردد؛ ضرار هم اگر با ضرر به یك معنی باشد، عدم اختلاف حكم روشن است و اگر مجازاتی یا دو طرفی بودن در معنای آن مأخوذ و ملحوظ باشد فی الجمله اختلافی بمیان می‏آید... ".47

نتیجه اینكه در اینجا ضرار به معنی ضرر نیست و نیز به مفهوم اضرار بر ضرر و مباشرت بر ضرر و مجازات ضرر كه گروهی معنی كرده ‏اند، نمی‏باشد.48 و حاصل فرق میان ضرر و ضرار این است كه اگر حكم یا فعلی چنان باشدكه بی‏قصد و اصرار برضرر، از آن ضرری به هم رسد، آن را ضرر می‏خوانند و اگر از روی قصد و تعمد باشد، بعنوان ضرار از آن تعبیر می‏شود.49
و بهر حال اختلاف معنی این دو لفظ یا تأكیدی بودن دومی برای اولی از اموری نیست كه طرح بحث آن برای فقیه چندان مهم باشد بلكه آنچه برای فقیه مهم و بر او لازم است بحث از مفاد جمله تركیبیه و مدلول فقهی حدیث می‏باشد.50
آنچه در این شماره "مشكوة‏النور" از بررسی قاعده لاضرر، خواندید را در شماره آتی با بررسی مفاد حقوقی این قاعده پی می‏گیریم. تا به كاربرد بهتری از این قاعده در مسائل فقهی نائل آئیم و جایگاه آن را در بر خورد با مسائل فقهی بیشتر دریابیم.

پاورقیها:
14) امام خمینی ـ سید روح‏الله: تهذیب الاصول، ج 3ـ2، ص 76ـ77 ؛ محمدی‏ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 171
16) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص138
10) محقق دامادـ سیدمصطفی: قواعد فقه، ص135ـ136
11) این داستان به طرق گوناگونی نقل شده و مشایخ ثلاثه كه تدوین كنندگان كتب اربعه شیعه می‏باشند، نیز آن را نقل كرده‏اند. این سه بزرگوار كه به محمدین ثلاثه (محمدبن یعقوب كلینی، محمدبن علی بن بابویه قمی معروف به شیخ صدوق، محمدبن حسن طوسی) مشهورند، با اختلافات جزیی داستان سمره را در كتب خود آورده‏اند.
12) این مرد حسب آنچه در كتب فقها و محدثین منعكس است، خصوصا بنا به نوشته مرحوم ممقانی در كتاب رجال و ابن‏ابی‏الحدید در شرح نهج‏البلاغه، مرد بسیار بدی بوده و از دشمنان سرسخت اهل بیت« علیه‏السلام »بشمار می‏رفته و اكاذیب بسیاری در جهت مخدوش ساختن چهره‏های اسلامی جعل كرده است.
19) كلینی: اصول كافی، كتاب المعیشه، باب الضرار، روایت ششم: همچنین از امام محمد باقر« علیه‏السلام »نقل گردیده كه پیامبر خدا« صلی‏الله‏علیه‏و‏آله »قضاوت فرموده است به شفعه بین شركاء در زمین و خانه و فرموده است: "لاضرر و لا ضرار"
15) شیخ انصاری ـ مرتضی: فرائد الاصول (رسائل)، ج 2، ص 531
1) شهابی ـ محمود: دو رساله، رساله لاضرر، ص 43ـ44 ؛ شهید اول ـ محمدبن مكی العاملی: القواعد و الفوائد، ج 1، ص 141ـ 142 ؛ مقداد سیوری ـ فاضل: نضد القواعد الفقهیه، ص 141ـ 142
18) محمـــدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص171ـ172
17) موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 177
16) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص138
21) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172 ؛ موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 53
27) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172
29) از جمله این روایات به دو روایت اكتفا می‏شود: الف) حدیث مرسلی كه ابن اثیر در كتاب نهایة آورده است: "قال رسول الله« صلی‏الله‏علیه‏و‏آله »: لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام" ب ) روایتی است كه احمدبن حنبل آورده است: "و قضی أن لا ضرر و لاضرار"
23) امام خمینی ـ سید روح‏الله: تهذیب الاصول، ج 2-3، ص 79: این روایت در كتاب مستدرك الوسایل حاجی نوری، ج 3، ص 150 نقل شده است.
24) شهابی ـ محمود: دو رساله (قاعده لاضرر)، ص 2: ... لیكن چون این ادعا نسبت به تواتر لفظی، بلكه معنوی نیز، بدور می‏نموده،برخی از محققان متأخر (مرحوم آخوند ملا محمدكاظم خراسانی) تواتر آن اخبار را اجمالی خوانده و ادعای چنین تواتری را دور از انصاف ندانسته است.
20) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص 139؛ موسوی بجنوردی‏ـ سیدمحمد: قواعد فقهیه، ص 53 ؛ الاصفهانی ـ الشریعة: قاعدة لاضرر، ص 10؛ موسوی بجنوردی ـ میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 176ـ177 ؛ امام خمینــی‏ـ روح‏الله: تهذیب الاصول، ج 3ـ2، ص78
22) محقق داماد: ص 139ـ140 ؛ موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج1، ص 177
25) محقق دامادـ سیدمصطفی: قواعد فقه، ص 140ـ142
28) مشتمل بودن برخی روایات بر فقراتی كه در بقیه روایات یافت نمی‏شود، به جهت اختلاف صوری غیر جوهـــری در آنهاست كه ناشی از نقل حدیث به معنی و اختلاف انگیزه‏ها در نقل حدیث می‏باشد؛ پس چه بســـا كه انگیزه در نقــل حدیث به عموم خصوصیات آن تعلق بگیرد و چه بسا كه غـــرض از آن با حذف آنچـــه در نظر راوی مهــــم نیسـت صورت بگیــرد.
26) موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 53
2) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170
35) موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 56: ... "لا" به معنای نفی جنس است و چون بر سر اسم نكره "ضرر" و "ضرار" آمده مفید عموم است یعنی: هیچ ضرر و زیانی وجود ندارد. ولی برخی از فقها آن را "ناهیه " گرفته‏اند به شرحی كه بعدا می‏آید.
33) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه (بخش مدنی)، ص 134؛ الاصفهانی ـ الشریعة: قاعده لاضرر، ص 10
34) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172 ؛ موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقیه، ج 1، ص 177.
38) الاصفهانی ـ الشریعة: قاعده لاضرر، ص27 ؛ شهابی ـ محمود: دور ساله (رساله لاضرر)، ص 5
37) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173؛ محقق داماد سید مصطفی: قواعد فقه، ص 142ـ 143؛ شیخ انصاری ـ مرتضی: فرائد الاصول، ج2، ص 534؛ الاصفهانی ـ الشریعه: قاعده لاضرر، ص 27: این معنا در لسان العرب، در المنثور سیوطی و تاج العرروس نیز آمده است.
39) موسوی بجنوردی ـ سید میرزاحسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 178؛ آخوند خراسانی ـ شیخ محمد كاظم: كفایة‏الاصول، ج2، ص 266
30) موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 53
36) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص146ـ147
32) در قضایایی كه‏از جمله مستقلات عقلیه می‏باشند، جمیع مقدمات را عقل می‏دهد.
3) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه (بخش مدنی)، ص 134؛ امام خمینی(ره) ـ سید روح‏الله: تهذیب‏الاصول، ج 3ـ2، ص93؛ الاصفهانی ـ الشریعة: قاعده لاضرر، ص 10
31) الشهید الثانی ـ زین الدین بن علی العاملی: تمهید القواعد، ص 269: مقتضی ادله شرعیه آن است كه اصل در منافع اباحه است بدلیل قول خداوند كه:"خلق لكم ما فی الارض جمیعا "(بقره، 29) و در مضار یا مولمات قلوب، اصل تحریم آن است كه این بجهت قول رسول الله« صلی‏الله‏علیه‏و‏آله »كه فرمود:"لاضرر و لا ضرار فی الاسلام".
48) محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص146
41) آخوند خراسانی ـ شیخ محمد كاظم، ج 2، ص 266
44) این معانی چهارگانه به نقل ازقواعد فقه محقق داماد، در نهایه هم دیده می‏شود؛ آخوند خراسانی ـ شیخ محمدكاظم: كفایة الاصول، ج 2، ص 267
46) همان منبع، ص 144: ... در این تفسیر چنانچه ضرر و ضرار در مقابل هم قرار گیرند، ضرر زیان زدن غیر ارادی است و ضرار ارادی ؛ مرحوم محقق نائینی ظاهرا این تعبیر را پذیرفته است.
47) شهابی ـ محمود: دو رساله (رساله لاضرر)، ص 5ـ6
43) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 174؛ محقق دامادـ سید مصطفی: قواعد فقه، ص143ـ144؛ موسوی بجنوردی ـ سید محمد: قواعد فقهیه، ص 55؛ شهابی ـ محمود: دو رساله، ص 5
45) امام خمینی ـ سید روح الله: تهذیب الاصول، ج 3 ـ2، ص 92: این معنا را صاحب قاموس نیز استعمال كرده است.
40) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173
49) شهابی ـ محمود: دور ساله رساله لاضرر، ص 6
42) موسوی بجنوردی ـ سید میرزاحسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 178ـ179
4) بقره، 233
50) موسوی بجنوردی ـ سید میرزا حسن: القواعد الفقهیه، ج 1، ص 179
5) محمدی ـ ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170: این آیه والدین را از ضرر زدن به فرزندانشان نهی فرموده و یا اینكه ضرر زدن هر یك را به دیگری بواسطه فرزندانشان نهی كرده است‏كه این بر حسب اختلاف در تفسیر این آیه می‏باشد. بهرحال از آیه چنین مستفاد است كه ضرر زدن هر كس به دیگری ممنوع و نامشروع است. چه، نهی حقیقت در حرمت است و مورد مخصص نیست یعنی اگر چه آیه مربوط به پدر و مادر است، ولی خصوصیت پدری و مادری در این حكم تأثیری ندارد.
6) بقره، 231
7) نساء، 12
8)بقره، 284
9) تواتر اجمالی بدان معناست كه هرچند همه روایات مذكور به یك لفظ نیست، ولی دارای مضمون واحدی می‏باشند.
ابن ابی الحدید می‏گوید: سمره از زمان پیغمبر « صلی‏ الله‏ علیه ‏و ‏آله »تا زمان امام حسین« علیه ‏السلام » زنده بود و در قضیه كربلا جزء سپاه عبیدالله زیاد بود و مردم را به جنگ با امام حسین« علیه ‏السلام » تحریك می‏كرد...
 
( قسمت دوم )
 
مفاد حقوقی روایت لاضرر :
در بیان مراد فقهی و حقوقی روایت لاضرر چهار عقیده مشهور وجود دارد؛ این عقاید از آنجا پدید آمده است كه ضرر واقعا وجود دارد ولی در روایت آمده است:"لا ضرر و لاضرار ". لذا به سبب "لا"ی موجود در این روایت كه حكایت از نفی و یا نهی دارد اقوال چهارگانه ذیــل مطــرح می‏گــردد:

1ـ منظور از نفی ضرر، نفی احكام ضرری است؛ با این توضیح كه چون جواز ورود سمرة بن جندب به خانه شخص انصاری موجب ضرر او بوده، این جواز برداشته شده است؛ چه اگر جایز دانسته می‏شد كه آن مزاحم از حق عبور استفاده كند، ضرری به صاحب خانه وارد می‏شد بنابراین برای جلوگیری از اضرار او، سبب و علت آن (جواز عبور) از بین برداشته شد در حالی كه بجای اینكه به این امر (از بین برداشتن سبب) تصریح شود، به سبب و معلول و نتیجه آن (ضرر) تصریح شده است. به تعبیر اصولی و فقهی در روایت ذكر مسبب را نموده اما اراده سبب را كرده است؛ یعنی ضرر نفی شده ولی منظور از آن نفی جواز ورود است. حال اینكه این تعبیر مجازی است و یا حقیقی، بحث دیگری است كه به جهت رعایت اختصار از آن می‏گذریم. همچنین این معنــا از حدیــث، عقیده مرحوم نراقی، شیخ انصاری و میرزای نائینی است.
مرحوم شیخ هم در رسائل و هم در رساله مخصوصی كه در مورد لاضرر تنظیم فرموده این قاعده را مورد مطالعه قرار داده است: "چون ضرر واقعا در خارج وجود دارد بنابراین لازم می‏آید كه "لا" در جمله لاضرر، "لا"ی نفی جنس حقیقی نباشد. پس باید جمله را اینطور تعبیر كنیم:"لا ضرر فی الاسلام"؛ یعنی لا حكم ضرری فی الاسلام.بنابراین واژه "حكم" را در تقدیر گرفته و بگوییم منظور رسول الله« صلی ‏الله‏ علیه‏ و ‏آله » این است كه: حكم ضرری در اسلام نیست؛ به عبارت دیگر هر حكمی كه از ناحیه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد یا از جهت اجرای آن ضرری برای مردم حاصل شود، طبق قاعده لاضرر آن حكم برداشته می‏شود؛ مثلاً: در مورد كسی كه آب برایش ضرر داشته باشد، وجوب وضو به موجب قاعده لاضرر برداشته می‏شود".
پس در حدیث لاضرر، مرحوم شیخ، "لا" را در معنی حقیقی استعمال كرده ولی بطوری كه بیان فرموده معتقد است، كلمه "حكم" در جمله در تقدیر گرفته شده و محذوف است؛ از این حیث استعمال مجازی است. مرحوم شیخ می‏خواهد بفرماید كه چون حكم ضرری در اسلام محقق نیست، پس اصولاً در اسلام ضرر وجود ندارد و اگر حكم ضرری باشد، این حكم سبب برای ضرر است و ضرر مسبب آن است؛ نتیجه آنكه حال كه حكم (سبـــب) نیست، پس مسبـــب (ضــرر) هم تحقق پیدا نمی‏كند.

2ـ دومین عقیده عبارت است از اینكه: منظور نفی حكم به لسان نفی موضوع باشد؛ یعنی نفی ضرر (موضوع) كنایه از نفس احكام ضرری است. این عقیده صاحب كفایه می‏باشد.5 مرحوم محقق خراسانی هم در كفایة و هم در حاشیه بر رسائل نظریه خود را ابراز داشته است كه تا اندازه‏ای با نظریه مرحوم شیخ اختلاف دارد؛ به نظر ایشان در جمله لاضرر نفی حكم به لسان نفی موضوع شده است كه نظایر آن در اخبار و حتی در آیات قرآن مجید زیاد است؛ بعبارتی دیگر موضوعاتی كه دارای احكامی است، اگر عناوین اولیه آن باعث ضرر شوند، حكم آن برداشته می‏شود؛ مثلاً وقتی می‏گوییم وضو واجب است، اینجا وضو "موضوع" و وجوب "حكم" است. وقتی گفته می‏شود بیع لازم است، بیع موضوع و لزوم حكم است ؛ بنابراین در كلام پیغمبر« صلی ‏الله‏ علیه‏ و ‏آله »، نفی حكم به لسان نفی موضوع شده است.6 در این عقیده ضرر نفی شده نه حكم ضرری (چنانكه در عقیده اول بود) منتها این نفی ضرر یا حقیقتا می‏باشد و یا ادعائا؛ از قبیــل: "لا صلوة لجارالمسجد الا فی المسجد" و یا "یا اشباه الرجال و لا رجال " با نفی موضوع، هرچند ادعائا حكم نیز نفی می‏شود.
دانشمندمعاصر مرحوم خوانساری در رساله قاعده لاضرر كه از تقریرات استاد خود استفاده كرد، قول محقق خراسانی را رد و ثغور گفته شیخ انصاری را تا حدی سد نموده و در نتیجه مختار شیخ را مورد اختیار قرار داده است.

3ـ نفی ضرر غیر متدارك، یعنی منظور این است كه هر كس به دیگری ضرر بزند، موظف است آن را تدارك و تلافی و جبران كند و ضرر غیر متدارك در اسلام وجود ندارد. این معنی كنایه از وجوب تدارك آن است و این قول مختار فاضل تونی« قدس‏سره » است.
این قول از آن رو نادرست است كه ضرر متدارك نازل منزله عدم است. (البته در صورت صحت این مبنی، درصورتـــی كه تدارك در خــارج تحقق یابد و نه به صرف حكم شارع مقدس بر وجـوب تـــدارك و بویژه اگر حكم تكلیفــی باشد و نه وضعی).

4ـ در این سه عقیده كه بیان شد، "لا"ی نفی جنس در معنای نفی بكار گرفته شده است ولی برخی معتقدند كه منظور از نفی در این روایت، نهی است؛ یعنی نباید كسی به دیگری ضرر بزند. این عقیده شریعت اصفهـانی و صاحـب عناویــن اســت.
به نظر مرحوم شریعت اصفهانی "لا" در جمله لاضرر و لاضرار برخلاف دو مورد نخست كه بصورت حقیقی مورد استعمال قرار گرفته و دلالت بر نفی می‏كند، در واقع به معنی مجازی استعمال گردیده و در مقام نهی است و معتقد است در كتاب و سنت نظایر و اشباه این نظر زیاد وجود دارد كه در آنجا كلمه "لا" به معنی نهی استعمال شده است؛ مانند آنكه قرآن می‏فرماید:"فلا رفث و لا فسوق و لا جدال فی الحج "13 كه به معنای نهی از بدكاری و آمیزش با زنان و ستیزه جویی در حج است.
پس به موجب نظر این محقق "لا" به معنای نهی استعمال شده است و ایشان موارد فوق الذكر را به عنوان نمونه ‏هایی در توجیه نظر خود بیان فرموده است.
آیت‏الله سید محمد بجنوردی در قواعد فقهیه این قسم را به دو نحو تقسیم كرده است:
اول: مفاد حدیث شریف نهی الهی از ایجاد ضرر است. مانند آیه شریفه: "لا رفث و لا فسوق ولا جدال فی الحج"؛ آیه شریفه در مقام حرمت است. و فرمایش رسول خدا« صلی ‏الله‏ علیه‏ و ‏آله »كه: "لا سبق الا فی خف أو حاضر أو نصل "و "لاضرورة فی الاسلام" و "لا اخصاء فی الاسلام" و خلاصه آنكه شارع مقدس از زیان رساندن به دیگران نهی می‏كند. این قول مختار سید میرفتاح در كتاب عناوین و شیخ الشریعه اصفهانی« رحمه ‏الله » است. و مدعی است كه علمای لغت و ائمه ادبیات عـرب این قول را اختیار كرده‏اند.
دوم: مفاد حدیث شریف نهی حكومتی است. حضرت امام« رحمه‏ الله » می‏فرماید: فرمایش شیخ الشریعه اصفهانی ظهور در نهــی شرعی الهـــی دارد كه قهرا حكم الهی می‏شود؛ همانند حرمت نوشیدن شراب و قمار بلكه حق در مقام نهی مذكور، نهی سلطانی و حكومتی است كه از پیغمبر اكرم« صلی ‏الله‏ علیه‏ و ‏آله » صادر شده است.

نظریه مورد اختیار:
مرحوم شریعت اصفهانی و امام خمینی در جمله لاضرر، "لا" را "لا"ی نفی به حساب نیاورده بلكه از آن استفاده نهی كرده‏اند و از این حیث مشترك و با مرحوم شیخ انصاری و محقق خراسانی و نراقی اختلاف نظر دارند، ولی باید دانست معذلك فرق مهمی بین نظر شریعت اصفهانی و امام خمینی نیز موجود است. زیرا مرحوم شریعت، نهی را نهی الهی می‏داند و در جهت توجیه مطلب چنانچه دیدیم نمونه‏هایی از آیات را نیز نقل نموده است كه در آنها "لا" به معنی نهی بكار رفته است. در حالی كه امام خمینی "لا" را در مفهوم نهی ولی در غیر احكام الهی می‏گیرند یعنی نهی را ناشی از احكام الهی نمی‏دانند بلكه این‏گونه نهی را از اعمال رسول اكرم« صلی ‏الله‏ علیه‏ و ‏آله » در مقام اجرا و حكومت تلقی می‏كنند.
ثمره نظریات متفاوت و مختلفی كه مختصرا توضیح داده شده، در آثار مترتب بر قاعده لاضرر متجلی می‏گردد؛ مثلاً: اگر نظریه شیخ را قبول كنیم كه حكم ضرری نفی شده است یا اینكه بگوییم موضوع ضرری نفی شده است، از نظر نتیجه متفاوت خواهد بود. و همین جا لازم است گفته شود كه مرحوم شیخ انصاری معتقد بوده كه قاعده لاضرر همه احكام ضرری را برداشته است ولی امام خمینی عقیده دارد این قاعده فقط با قاعده تسلیط18 معارضه دارد و در مقام برخورد، دایره قاعده تسلیط را محدودتر می‏كند. یعنی نسبت به احكام اولیه دیگر به جهت اینكه حكم الهی نیست و معارضه ‏ای وجود ندارد، اثری بر آن مترتب نیست. كاربرد شاخص حدیث لاضرر، شكستن سیطره و شمول قاعده تسلیط است كه آن را محدود می‏سازد.
حاصل آنكه این احتمالات چهارگانه در عالم ثبوت ممكن است ولی در عالم اثبات بین آنها رابطه طولی و ترتیبی وجود دارد. پس مراتب آن به صورت احتمالات زیر است كه در هر مرتبه ‏ای نوبــت به مرتبه پسیـــن نمی‏رسد مگر بعد از تعذر از پیشیــن:
اولین مرتبه، رفع حقیقی و واقعی ضرری است كه منشأ آن حكم شرعی و یا شبه آن باشد و ظاهر از معنای حكم آن است كه برای نفی جنس و آن هم به نفی بسیط  (در مقابل جعل بسیط) وضع نشده است؛ شاهد بر این مطلب آن است كه: انسان اتفاق دارند كه خبر "لا" ی نفی جنس، مفهوم "وجود" است و دائما نیز بخاطر معلوم بودنش محذوف است.
بنابراین اگر آوردن این معنــای اول ـ نفی حقیقی حقیقةً و نه ادعائا ـ متعذر شد، نوبت به احتمال دوم می‏رسد یعنی نفی حكم به لسان نفی موضوع آن؛ و این نفی، نفی تركیبی و در مقابل جعل تركیبی و به عبارتی نفی حكم از این موضوع می‏باشد. پس قول فقها كه می‏گویند "لا شك للكثیر الشك " در حقیقت عبارت است از نفی حكم شك و البته این بنا بر اكثر است ؛ این‏معنـا نیز حقیقـــی است ولی ادعائا.
اگر معنای دوم متعذر شد نوبت به احتمال سوم می‏رسد كه آن عبارت است از اینكه نفی را به معنی نهی بگیریم كه در این صورت خروج از ظاهر است و با خروج احتمال سوم از ظاهر، احتمال چهارم مقدم است و آن كنایه از لزوم تدارك ضرر است به اشتغال ذمه كسی كه ضرر برایش واقع می‏شود و نه بصرف وجوب آن بطور تكلیفی.

نتیجــه:
با استفاده از تمامی نظریات گذشته به نظر می‏رسد، معنای حدیث لاضرر به كوتاه سخن آن است كه:"ضرر در اسلام مشروعیت ندارد"؛ ولی عدم مشروعیت ضرر هم شامل مرحله "قانونگذاری " می‏شود و هم شامل مرحله "اجرای قانون".
رسول اكرم« صلی ‏الله‏ علیه‏ و ‏آله » با جمله "لاضرر و لاضرار فی الاسلام"، وجود ضرر را در محیط تشریع معدوم اعلام نمود و بنا بر این همانطور كه حكایت از مرحله انشاء قوانین دارد، همینطور در موارد خاص روابط اجتماعی مردم با یكدیگر، آنجا كه عملی منجر به اضرار فردی بدیگری گردد، مورد امضای شارع قرار نخواهد گرفت.
به موجب بیان فوق نتیجه آن می‏شود كه اولاً كلمه "لا" در جمله لاضرر و لاضرار، نافیه است نه ناهیه و ثانیا اختصاصی به ضرر شخصی ندارد، بلكه نسبت به ضرر نوعی عام و شامل است. ثالثا رساننده آن است كه احكام در شریعت مقدس ـ اعم از تكلیفی و وضعی ـ مبتنی بر نفی ضرر عمومی و نوعی است و در احكام اولیه اسلام بطور كلی این اصل یعنی عدم زیان عامه رعایت گردیده و همچنین، در روابط اجتماعی مردم هرگونه اقدام زیانكارانه مورد امضای شرع مقدس نمی‏باشد.
بنابراین قاعده لاضرر، علاوه بر آنكه در موارد ضرر شخصی ـ بعنوان دلیل ثانوی ـ می‏تواند دایره ادله اولیه را محدود سازد ؛ همچنین حاكی از یك خط مشی كلی در تشریع احكام اولیه می‏باشد.
به دیگر سخن قاعده لاضرر در مقام بیان حكم تكلیفی مبتنی بر نهی مردم از اضرار به یكدیگر و ترتب عقاب بر اعمال زیانكارانه نمی‏باشد، بلكه مبین آن است كه اولاً، احكام الهی اعم از وضعی و تكلیفی مبتنی بر نفی ضرر بر مردم وضع گردیده و ثانیا، چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی بر بعض دیگر گــردد آن قوانیـن مرتفـع اسـت.
 

بدل حیلوله از نگاه امام خمینی ( قسمت اول )

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

محمد رحمانی

ازجمله قواعد فقهی مربوط به ضمان قهری(مسوءولیت مدنی)1 بدل حیلوله است. این قاعده همانند دیگر قواعد فقهیِ بخش ضمان ها در تأمین حقوق، امنیت و سالم سازی روابط اقتصادی نقش بسزایی دارد. دراین زمینه به برخی از پرسش هایی كه پاسخ آنها در گروبحث و تحقیق از این قاعده است اشاره خواهد شد.
این شماره ازمجله به مناسبت صدمین سال تولد بنیان گذار جمهوری اسلامی حضرت امام خمینی، اختصاص به نظریات فقهی ایشان دارد و این نوشته نیز در مقام تبیین و تثبیت نظریات فقهی آن فقیه بی نظیر، در بارؤ بدل حیلوله است؛ زیرا ایشان برخلاف بسیاری از فقهای معاصر خویش بدل حیلوله را قبول دارد و براساس آن، نتایج فقهی زیادی را پی‏ ریزی كرده است.

عناوین كلی مباحث دراین نوشته عبارتند از:
الف) اهمیت بدل حیلوله،
ب) تعریف اجمالی قاعده،
ج) موضوع قاعده،
د) ادلۀ قاعده( قاعدۀ علی الید، قاعدۀ اتلاف، قاعدۀ سلطنت، قاعدۀ لاضرر، بنای عقلا، اجماع)،
هـ) فروعات بدل حیلوله (الزام به پذیرش بدل، حكم بدل پیش از تلف مبدل، حكم منافع مبدل، حكم عین پس از رفع تعذر، حكم بدل پس از رفع تعذر، حكم مبدل درحالات مختلف)،
و) حكم مبدل برمبنای رد بدل حیلوله.

اهمیت بدل حیلوله
یكی از راه های كشف اهمیت مباحث علمی، فراوانی و چگونگی پاسخ گویی هربحث است به پرسش هایی كه در بارؤ آن مطرح می‏شود. ازاین رو به برخی از پرسش هایی كه این قاعده تنها منبع و یا یكی از منابع مهم پاسخ گویی آنهاست اشاره می‏شود:
1. آیا آنچه به عنوان بدل حیلوله به مالك داده می‏شود به عنوان امانت و اباحه در تصرف است و به ملكیت او در نمی آید و یا ملك او می‏شود و هرگونه تصرفی درآن رواست؟
2.آیا درخواست بدل از سوی مالك حق اوست و می‏تواند آن را مطالبه نكند و یا این كه با پرداخت ضامن، مالك مجبور به گرفتن است؟
3. آیا ضامن با پرداخت بدل حیلوله نسبت به اصل مال ذمه اش بری می‏شود یا نه؟
4. پس از رفع تعذر از وصول مال به مالك، با توجه به این كه بدل آن پیش مالك هست آیا مالك حق اجبار ضامن به استرداد اصل مال را دارد یا نه؟
5. با استرداد مال اصلی به مالك آیا او همچنان می‏تواند دربدل تصرف كند یا نه؟
6. درمدتی كه مالك دستش از مال كوتاه است افزون براصل مال آیا كاهش بهای آن را نیز ضامن است یا نه؟ مثلاً اگر مالِ موضوعِ بدل حیلوله جنسی باشد كه باگذشت زمان ارزش آن كاهش پیدا می‏كند مانند وسایل سرد كننده كه در فصل گرما مورد تصرف قرار گرفته و در فصل سرما به صاحبش مسترد شود و یا برعكس میان مالك و وسایل گرمازا در فصل زمستان فاصله بیفتد و در فصل گرما به مالك مسترد شود.
7. اگر پرداخت مال اصلی به مالك موجب تباه شدن مال فراوان از ضامن شود رد آن واجب است یا نه؟ از باب نمونه اگر تیرآهن در ساختمان های چند طبقه به كار گرفته شده آیا با درخواست مالك، ضامن ملزم به ردآن است هرچند موجب خرابی ساختمان گردد؟
8. اگر استرداد مال به مالك سبب تباه شدن همان مال شود حكمش چیست؟
مانند نخی كه لباسی با آن دوخته شود به گونه ای كه رد كردن آن مساوی است با تباه شدن آن.
9. آیا ضامن می‏تواند با پرداخت بدل، مال اصلی را حبس كند تا این كه اول بدل را بگیرد و پس ازآن مُبدَل(مال اصلی) را بدهد یا نه؟
10. اگر مالك درمدت كوتاهی به مالش دست رسی نداشته باشد موضوع ضمان به بدل حیلوله هست یا نه؟ ملاك تعیین زمان چیست؟
11. اگرمالی از قابلیت انتفاع ساقط گردد؛ لیكن اصل آن موجود است، حق اولویت برای مالك باقی است یا نه؟ مثلاً اگر تابلو و شیی‏ء قیمتی بشكند با توجه به این كه ضامن بدل آن را داده است آیا مالك نسبت به اجزای شكسته شده حق اولویت دارد یانه؟
12. برفرض عدم پذیرش بدل حیلوله، با توجه به این كه مال اصلی موجود و استرداد آن به مالك ممكن نیست آیا چیزی برذمّؤ غاصب هست یا نه؟

تعریف بدل حیلوله
پیش از تبیین و توضیح برخی از مطالب كه در آینده مورد رسیدگی قرار می‏گیرد تعریف جامع و مانع ممكن نیست؛ لیكن جهت روشن شدن دورنمای بحث، تعریف اجمالی ازآن سودمند است. ازاین رو باید دو واژؤ به كار رفته در قاعده تفسیر شود:
الف) بدل: در لغت چیزی است كه به جای چیز دیگر قرار می‏گیرد و جایگزین آن می‏شود. فیومی می‏نویسد:
البدل بفتحتین و البدل بالكسر و البدیل كلها بمعنی والجمع أبدال و أبدلته بكذا أبدالاً، نحیت الأول و جعلت الثانی مكانه و بدلته تبدیلاً، غیرت صورته تغییراً.
2ب) حیلوله: درلغت به معنای جدا و فاصله انداختن است. علامه فیومی می‏نویسد:
وحال النهر بیننا حیلولة حجز و منع الاتصال.
3بنا بر این درتعریف اجمالی بدل حیلوله می‏توانیم بگوییم: بدل حیلوله عبارت است از: پرداخت مال توسط شخصی كه میان مال و مالك فاصله انداخته است به عنوان جایگزین آن مال.

موضوع قاعده
جهت تبیین و شناخت موارد و مصادیق قاعده لازم است موضوع آن روشن شود. ازاین رو شایسته است انواع تصرفاتی كه موضوع ضمان را تشكیل می‏دهد روشن گردد.

تصرف دراموال دیگران صورت های گوناگونی دارد؛ ازجمله:
الف) گاهی مال تصرف شده، موجود و قابل رد به صاحبش است.
ب) گاهی مال تلف و نابود شده و به هیچ وجه قابل برگرداندن نیست. مانند این كه مواد غذایی مورد تصرف، خورده شده است.
ج) گاهی مال موجود است و لیكن برای همیشه قابل برگرداندن به مالك نیست. مانند این كه طلای دزدیده شده، در دریا با عمق زیاد افتاده باشد.
د) گاهی مالِ تصرف شده، موجود است و لیكن در زمان معینی نمی توان آن را به مالك برگرداند. مانند این كه مال دراختیار كسی قرار گرفته كه تا یك سال در مسافرت به سرمی برد و پس از آن امكان استرداد به مالك هست.
واضح است درصورت اول جز وجوب رد مال، وظیفه ای نسبت به اصل عین وجود ندارد.
اما افزون بروجوب رد، این كه آیا نسبت به منافع مستوفات و غیر مستوفات ضمانی هست و یا باید تفصیل داده شود، درجای خود باید بحث گردد.
اما صورت دوّم، ضمان نسبت به مال، ثابت است؛ دراموال قیمی پرداخت قیمت و در اموال مثلی رد مثل آن برضامن واجب است و قدر متیقن ازموارد ضمان،همین صورت است.
مهم حكم صورت سوم و چهارم است كه مال موجود است؛ لیكن استرداد آن به مالك متعذر می‏باشد.
برخی از فقها صورت سوم را به صورت دوم ملحق كرده اند؛ زیرا هرچند مال درحقیقت تلف نشده، لیكن حكم تلف برآن بار می‏شود؛ چون همانند مال تلف شده قابل انتفاع و نقل و انتقال نیست.
ولی آیا صورت چهارم هم همانند صورت سوم درحكم تلف و ملحق به مورد دوّم است یا بستگی به این دارد كه مفهوم و مقصود از عنوان تعذر وصول ـ كه در كلمات فقها موضوع ضمان بدل حیلوله قرار گرفته شده ـ روشن گردد. دراین رابطه نظریات گوناگون وجود دارد؛ ازجمله:

1. موضوع بدل حیلوله جایی است كه مالك از دست یابی به مال مأیوس و نا ا مید باشد.یعنی افزون برامید نداشتن، حالت یأس باید حاصل گردد.
2. موضوع عبارت است از صورتی كه امید دست یابی نباشد. یعنی موضوع، امید نداشتن است هرچند این نا امیدی به مرحلؤ یأس كامل و اطمینان به عدم دست یابی نرسد.
3. موضوع، جدایی میان مال و مالك درمدت طولانی است به گونه ای كه موجب ضرر مالك باشد؛ هرچند علم به دست یابی باشد.
4. موضوع، جدایی میان مال و مالك است به گونه ای كه موجب ضرر مالك شود؛ هرچند مدت آن كوتاه باشد.

شیخ انصاری درمقام بیان تبیین موضوع بدل حیلوله می‏گوید:
آیا موضوع بدل حیلوله مقیّد به یأس و نا امیدی از دست یابی به مال است و یا این كه امید نداشتن به دست یابی، موضوع است و یا این كه فاصلؤ طولانی مالك از مال به گونه ای كه موجب ضرر مالك گردد موضوع است و یا این كه جدایی میان مال و مالك هرچند درمدت كوتاه، موضوع است، وجوهی متصور است.

4دیدگاه حضرت امام
از لابه لای كلمات امام استفاده می‏شود ایشان افزون بر مورد اول و دوم ـ كه قدر متیقن از موارد حیلوله است ـ صورت سوّم را نیز مصداق این قاعده دانسته است. از باب نمونه به برخی از كلمات حضرت امام دراین باره اشاره می‏شود. ایشان پس از نقد و بررسی ادلۀ بدل حیلوله درمقام جمع بندی می‏فرماید:
ازاین تقریب(قاعدۀ علی الید) روشن شد با صدق عنوان تعذر، میان صورتی كه مالك از دست یابی به مال مأیوس باشد با صورتی كه می‏داند پس از گذشت مدت طولانی برمال دست پیدا می‏كند فرقی نیست؛ زیرا درهردو صورت عنوان غرامت و تدارك بارد كردن بدل صادق است.
5ایشان در پایان استدلال به قاعدۀ علی الید، چنین نتیجه گیری می‏كند:
درصورتی كه مال تلف نشده؛ لیكن میان مالك و آن فاصله افتاده مانند این كه شخصی مال را از دست ضامن و غاصب اول گرفته و هرگز امكان گرفتن از او نیست دراین صورت عهدؤ ضامن اول، اقتضای رد مال را ندارد؛ بلكه حكم آن در نظر خردمندان ... لزوم رد بدل است.
این حكم(رد بدل) درصورتی كه احتمال رجوع و برگشت مال داده شود نیز هست مثل این كه احتمال داده شود آنچه در دریا افكنده شده با امواج دریا خارج گردد.
6موارد دیگر نیز دركلام حضرت امام براین مدعا دلالت دارد. جهت پرهیز از اطالۀ مقال به همین مقدار بسنده می‏شود.

ادلۀ قاعده
فقها در مقام استدلال برثبوت بدل حیلوله، به ادلۀ زیادی تمسك جسته اند. دراین بخش درابتدا ادله ‏ای را كه حضرت امام اقامه كرده است مورد ارزیابی قرار می‏گیرد و سپس برخی از ادلؤ دیگری كه دركلام وی نیامده، مورد رسیدگی قرار می‏دهیم. لازم به یادآوری است چون این نوشته درمقام تثبیت دیدگاه های ایشان است افزون بر ادله و اشكالات مورد قبول ایشان به موارد دیگری نیز اشاره شده است.

1.قاعدۀ علی الید
اولین دلیل دركلام حضرت امام براثبات بدل حیلوله قاعدؤ علی الید است. ایشان پس از گزارش استدلال یكی از بزرگان 7 و اشكال برآن می‏فرماید:
استدلال به قاعدۀ علی الید بر اثبات بدل حیلوله با این بیان ممكن است: مدلول قاعده عبارت از این است كه: خود مال بر عهدؤ گیرنده و ضامن است؛ زیرا علی الید دلالت د ارد براین كه آنچه گرفته شده بر عهدؤ گیرنده است تا هنگام برائت ذمه و تفسیر مفهوم«ذمه» و«عهده»موكول به عرف و عقلاست. معنای «عهده» از نظر عقلا تفاوت دارد؛ زیرا اگر مال،موجود و تسلیم آن ممكن باشد رد آن واجب است و اگر مال تباه شده باشد مقتضای برعهده بودن،وجوب رد مثل یا قیمت آن است و اگر موجود باشد و از اختیار مالك و غاصب خارج باشد(امكان رد نباشد) در این صورت نیز مقتضای عهده،رد بدل است؛ زیرا در نگاه عقلا عنوان تلف درضمان و غرامت نقشی ندارد؛بلكه موضوع ضمان و غرامت قطع رابطؤ مالك و ملك است ... این مطلب درصورتی كه احتمال برگشت مال برود نیز جریان دارد؛ مانند این كه احتمال داده شود مالی كه در دریا افتاده با امواج دریا به ساحل برگردانده شود.
در هر صورت موضوع ضمان در قاعدؤ علی الید عنوان تلف نیست تا این كه بحث شود با وجود مال، تلف صادق است یا نه.
8افزون بر این عبارت، موارد دیگری از كلام حضرت امام دلالت دارد كه ایشان دلالت قاعدؤ علی الید را بر بدل حیلوله تمام می‏داند.

نقد و بررسی: برخی از فقها براین استدلال اشكال كرده اند كه قاعدؤ علی الید از روایت «علی الید» استفاده شده و سند روایت«علی الید» ضعیف است. آیة الله خویی در بحث قاعدؤ «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» می‏فرماید:
براستدلال به این روایت اشكال می‏شود به این كه حدیث از نظر سند ضعیف است؛ زیرا دركتاب های حدیثی شیعه نیامده و فقها از كتاب های اهل سنت گرفته اند و در منابع استدلالی براساس آن استدلال كرده اند... و ادعای جبر ضعف سند به عمل اصحاب نا تمام است؛ زیرا همان گونه كه اعراض اصحاب موجب وهن سند نیست عمل آنان نیزجابر ضعف سند نمی باشد....

9پاسخ: به نظر می‏رسد این اشكال برمبنای حضرت امام وارد نباشد؛ زیرا اختلافی است كه آیا عمل اصحاب جابر ضعف سند هست یا نیست؟ مشهور فقها عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنان را موهن سند دانسته اند. برخی در برابر مشهور، عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنها را، موهن سند ندانسته اند؛ مانند مستشكل محترم. برخی دیگر تفصیل داده اند میان عمل اصحاب و اعراض اصحاب. در صورت اوّل جابر نیست؛ لیكن روی گردانی موجب وهن سند است مانند بعضی از اساتید برزگوار.
10حضرت امام مبنای مشهور را پذیرفته است. بنا بر این با احراز عمل و استناد اصحاب به روایت «علی الید» جبر سند آن قطعی است. توضیح بیشتری دراین باره خواهد آمد.
اگر اشكال شود اثبات عمل به این روایات از سوی فقها معلوم نیست تا جبران ضعف سند ثابت گردد در پاسخ گفته می‏شود:
اولاً؛ خود مستشكل درعبارت خویش فرموده است: فقها این روایت را از كتاب های اهل سنت گرفته اند و دركتاب های استدلالی براساس آن استدلال كرده اند. پس عمل فقها مفروغ عنه دانسته شده است.
ثانیاً؛ فقها در سراسر فقه، فراوان به اصل واطلاق روایت «علی الید» تمسك كرده اند و براساس آن حكمی را اثبات و یا نفی كرده اند. از جمله محقق ثانی دركتاب جامع المقاصد ـ با این كه تا كتاب نكاح بیشتر نیست ـ 28 مورد به این حدیث استدلال كرده است.11 این نشان می‏دهد كه فقهادر سراسر فقه به این روایت عمل و استناد كرده اند: بنا بر این براساس مبنای حضرت امام هیچ گونه اشكالی براعتبار حدیث وارد نیست.
براساس مبنای دیگران نیز دور نیست گفته شود: حدیث، اعتبار لازم را دارد؛ زیرا هرچند ما بپذیریم عمل مشهور، جابر ضعف سند نیست؛ لیكن در مورد این روایات قرائنی وجود دارد كه موجب اطمینان به صدور می‏شود؛ از جمله:
الف) برخی از فقیهان صدر اول با این كه خبر واحد را حجت نمی دانسته اند و مبنای سختی برای اعتبار سند داشته اند، با این وصف این خبر را معتبر دانسته و آن را به رسول‏خدا(ص) نسبت داده اند؛چنان چه ابن ادریس درمبحث اختلاف میان صاحب مال كه ادعای قرض را دارد با گیرندؤ مال كه ادعای ودیعه بودن را دارد قول مالك را مقدم می‏داند و درمقام استدلال می‏فرماید:
والرسول(ص) قال: علی الید ما أخذت حتی توءدیه.
12دركتاب غصب می‏نگارد:
اگر غاصب صورت مال غصبی را به شكل مرغوبی تغییر دهد و بهای آن مال افزایش پیدا كند باید آن را به مالك رد كند و مستحق دریافت چیزی نیز نیست.
درمقام استدلال می‏نویسد:
ویحتج علی المخالف بقوله(ص) علی الید ما أخذت حتی توءدیه.
13با این كه ابن زهره خبر واحد را حجت نمی داند، دركتاب غصب هنگامی كه سخن ازاین روایت به میان می‏آید آن را با قطع به رسول خدا نسبت می‏دهد و می‏نویسد: «بقوله: علی الید ما قبضت حتی یوءدی.»14 و همچنین ابن ادریس و شهید ثانی.
ب) برخی از محدثان و فقهای صدر اول كه به عصر حضور نزدیك بودند به این روایت استدلال كرده اند. به عنوان نمونه می‏توان از شیخ طوسی نام برد كه در بسیاری از كتاب ها بدان تمسك جسته است. وی درمورد این كه چنان چه شخصی مالی را غصب كرد و مالك، آن را به عنوان رهن پیش غاصب بگذارد ضمان غاصب منتفی نمی شود، می‏نویسد:
دلیلنا ... وروی عن النبی (ص) إنه قال: علی الید ما أخذت حتی توءدیه أو حتی توءدی.
15وی در جاهای دیگر از كتاب خلاف نیز به این روایت تمسك جسته است.
16ج) كمتر كتاب فقهی دیده می‏شود كه در باب های متعدد آن، تمسك به روایت نشده باشد. یك مورد آن جامع‏المقاصد است كه گفتیم: بیش از 28 مورد به این روایت تمسك شده است. این امور سبب اطمینان به صدور روایت می‏شود* و روایت افزون برمبنای جبر ضعف سند با عمل مشهور، برمبانی دیگر نیز معتبر باشد، مگر این كه غیر از اطمینان به صدور برای اعتبار سند موضوعیت قائل باشیم. براین مبنا اشكال ضعف سند به قوت خود باقی است.

اشكال دوم: «علی الید» تنها دلالت دارد آنچه را ضامن اخذ كرده باید بر گرداند و آن مال اصلی است كه استرداد آن ناممكن باشد و اما بدل آن مصداق اخذ نیست تا با قاعدۀ «علی الید» لزوم رد آن اثبات گردد.

پاسخ: درمالی كه ضامن در آن تصرف كرده و مورد ضمان واقع شده چهار حیث و عنوان مطرح است:
الف) خصوصیت شخصی، كه ردّ این حیث تنها باردّ اصل مال ممكن است.
ب) خصوصیت نوعی، كه رد این حیث با ردّ مثل آن ممكن است.
ج) مالیت مال؛ رد این حیث با پرداخت قیمت ممكن است.
د) سلطنت و استیلاء مالك برمال؛ رد این حیث تنهااز راه رد بدل ممكن خواهد بود.
بنابر این براساس قاعده باید تمام حیثیات و عنوان مورد تصرف كه از مالك اخذ و سلب شده به او پرداخت شود؛ از جمله حیث چهارم.

اشكال: برحیث سلطنت مالك عنوان اخذ صادق نیست تا با قاعدۀ «علی الید» استرداد آن به مالك لازم باشد.

پاسخ: حضرت امام صادق مفهوم«اخذ» و«عهده» را به عرف و عقلا واگذار كرده. بنا بر این برهرچیزی كه از نظر عرف «اخذ» و «عهده» صادق است، ضمان و استرداد آن نیز لازم است.
بی گمان درعرف عقلا برسلطنت و صاحب اختیار مال بودن نیز عنوان «اخذ» و «عهده» صادق است؛ درنتیجه استرداد با دادن بدل لازم است.
اشكال سوم: لازمؤ قاعدؤ علی الید این است كه درصورت كمی فاصله و حیلوله میان مال و مالك، پرداخت بدل حیلوله نیز لازم است؛ حال آن كه فقها در چنین مواردی بدل حیلوله را لازم نمی دانند. آیة الله خویی در این باره می‏فرماید:
اگر تمسك به قاعده جایز باشد درموارد عدم امكان دست رسی به مال اصلی، فرقی میان مدت كوتاه یا مدت زیاد نیست؛در حالی كه فقها درصورت اول بدل حیلوله را قبول ندارند.
17پاسخ: حكم موارد كوتاه مدت یكسان نیست؛ زیرا گاهی ضرر متوجه مالك درهمان مدت كوتاه بسیار زیاد است به گونه ای كه از نظر عرف و عقلا قابل گذشت نیست.
كسانی كه بدل حیلوله را پذیرفته اند دراین صورت نیز آن را جاری می‏دانند. گاهی ضرر كم است به گونه ای كه عرف و عقلا آن را نادیده و قابل گذشت می‏دانند. درچنین مواردی بدل حیلوله جریان ندارد و اگر فقها فرموده اند: درموارد كوتاه مدت، بدل حیلوله جاری نیست بی گمان صورت دوّم است نه صورت اول؛ به ویژه از نظر فقیهانی كه دلیل بدل حیلوله را جبران ضرر مالك می‏دانند.
موءید این مطلب عبارت پایانی مستشكل محترم است: اگر فاصله میان مال و مالك منافعی داشته باشد، به عنوان اجاره باید پرداخت شود.

2. قاعدۀ اتلاف
دیگر از ادلؤ قاعدؤ بدل حیلوله، قاعدؤ اتلاف است. حضرت امام ازاین دلیل به گونؤ مستقل نام نبرده؛ لیكن در ضمن نقد و بررسی قاعدؤ ید به آن اشاره كرده و براین باور است كه موضوع ضمان درقاعدؤ اتلاف عنوان اتلاف نیست؛ بلكه كوتاه شدن دست و سلطنت مالك ازمالش موضوع ضمان است. بنابر این درصورتی كه مال موجود است و لیكن مالك نمی تواند دست رسی به آن داشته باشد می‏تواند موضوع قاعدؤ اتلاف باشد. دراین باره می‏نویسد:
ممكن است آنچه دربارۀ قاعدۀ علی الید(دلالت آن بربدل حیلوله) گفته شد نسبت به قاعدۀ اتلاف نیز گفته شود؛ چون عنوان اتلاف مال دیگران موضوع ضمان و غرامت نیست؛ بلكه جدا شدن مالك از مال خویش برای همیشه موضوع ضمان در قاعدؤ اتلاف است. این درصورتی كه مال موجود باشد نیز با توجه به مناسبات و مرتكزات عقلا ـ اگر برای همیشه رابطؤ مالك و مال قطع گردد و یاحتی اگر احتمال برگشت آن به گونؤ اتفاقی برود ـ موضوع ضمان(بدل حیلوله) است.
18استدلال به قاعدؤ اتلاف بربدل حیلوله ممكن است از جهاتی مورد اشكال قرار گیرد؛ ازجمله:
اشكال اول: موضوع قاعدؤ اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چیزی تلف نشده تا موضوع ضمان باشد. امّا سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادق است؛ لیكن مال نیست. محقق نائینی دراین باره می‏فرماید:
قاعدۀ اتلاف دلالت دارد برضمان مالی كه تلف شده؛ اما سلطنت مال نیست.
19نقد و بررسی: این اشكال برحضرت امام وارد نیست؛ زیرا ایشان می‏فرماید: ملاك صدق مفهوم «عهده» و «ذمه» درباب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوی دیگر می‏فرماید: ملاك ضمان درقاعدؤ اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نیست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد؛ بلكه موضوع، قطع رابطؤ مالك و مال اوست و این موضوع درمورد بحث صادق است.
از طرفی عقلا برای سلطنت و درا ختیار بودن مال ارزش ومالیت قائلند و شخصی را كه موجب جدایی مالك از مالش شده، ضامن می‏دانند. از این رو براو لازم است این سلطنتِ از دست رفته را برگرداند و این ممكن نخواهد بود؛ مگر با دادن بدل؛ زیرا همان گونه كه گذشت با تصرف عدوانی دریك مال، چهار حیث و جهت از مالك گرفته شده است:
الف) حیث و خصوصیت شخصی مال كه تنهااز راه استرداد اصل مال ممكن است.
ب) خصوصیت نوعی مال كه تنها با دادن مثل تأمین می‏شود.
ج) حیث مالیت كه با پرداخت قیمت تأمین می‏گردد.
د) حیث سلطنت و در اختیار بودن كه با دادن بدل، جبران می‏شود.
بنابراین از نظر عقلا و عرف، ضامن باید برای تأمین سلطنت از دست رفته بدل را بدهد؛ هرچند مال برآن صادق نیست.
اشكال دوم: برخی از فقیهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعدؤ اتلاف فرموده اند:
اگر این دلیل پذیرفته شود باید درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شویم؛ حال آن كه مشهور فقها ـ كه بدل حیلوله را قبول دارند ـ این ضمان را ویژؤ موارد تعذّر عینی دانسته اند.
20پاسخ: هرچند قدر متیقن از موارد بدل حیلوله موردی است كه وصول مال موجود متعذر است؛ لیكن براساس مبنای حضرت امام كه‏عهده و ضمان را امری عرفی و عقلایی می‏داند و ضمان به قاعدؤ اتلاف را دایر مدار اتلاف مال نمی داند، درصورتی كه امید برگشت مال نیز هست، بدل حیلوله راه دارد؛ زیرا ملاك ضمان به بدل حیلوله در صورت اول دراین جا نیز هست؛ مگر مدت فاصله میان مال و مالك بسیار كم باشد و ضرر نیز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.

3. قاعدۀ سلطنت
ازجمله ادلؤ بدل حیلوله از نظر حضرت امام، قاعدؤ سلطنت است. ایشان درمقام تقریب دلالت قاعده، بربدل حیلوله بخشی از عبارت شیخ انصاری را گزارش می‏كند:
تسلط مردم برمال خود كه فرض شده برذمؤ دیگری است(چون میان آن و مالك فاصله انداخته) جواز درخواست خروج از عهده را به هنگامی كه رد اصل آن ممكن نباشد اقتضا دارد؛ همانند جواز درخواست قیمت اگر رد مثل آن ممكن نباشد.
ایشان این استدلال را نمی پذیرد و این گونه اشكال می‏كند:
اولاً؛ پیش از این گذشت كه به هنگام تعذّر مثل دراجناس مثلی،درخواست قیمت با اشكالاتی همراه است؛ ازجمله این كه تنها مثل برعهده آمده و مالك تنها حق مطالبؤ مثل را دارد نه قیمت.
ثانیاً؛ قیاس مورد بحث با درخواست قیمت درصورتی كه رد مثل متعذر باشد، نادرست است؛ زیرا دراجناس مثلی مثل برعهدؤ ضامن آمده و مثل دو حیث را دارد: یك حیث مثلیت و یك حیث مالیت. مالك می‏تواند از حیث اول صرف نظر كند و تنها حیث دوم را ـ كه قیمت است ـ درخواست كند.ولی درمورد بحث برمبنای شیخ كه مستفاد از قاعدۀ علی الید را تنها ضمان مثل در مثلی می‏داند و عین مال را برعهده نمی داند تا با صرف نظر از خصوصیات تنها حیث مالیت و قیمت درخواست گردد و از حیث دیگر صرف نظر كند.
خلاصه: با فرض موجود بودن مال، چیزی برذمۀ ضامن نیست تا موضوع قاعدؤ سلطنت باشد؛ زیرا موضوع قاعده،مال خارجی است و سلطنت برمال خارجی سبب برای سلطنت برچیز دیگری نخواهد بود.
21توضیح اشكال این كه اولاً؛ قاعدۀ سلطنت تسلط برمال خارجی را برای مالك ثابت می‏كند؛ چون مال اوست؛ اما آنچه به عنوان بدل ممكن است داده شود مال این شخص نیست تا قاعدؤ سلطنت، تسلط برآن را ثابت كند و در نتیجه از باب این سلطنت بتواند آن را از مالكش(ضامن) درخواست كند.
ثانیاً؛ قاعدۀ سلطنت برای مالك(ضامن) نسبت به آنچه كه می‏تواند بدل واقع شود تسلط و سلطنت را اثبات می‏كند و با فرض سلطنت ضامن بربدل چگونه صاحب مال اصلی از باب سلطنت حق مطالبؤ آن را دارد؟ افزون بر اشكال حضرت امام اشكالات دیگری نیز براین استدلال شده است از جمله:
الف) این روایت مرسل است؛ پس از نظر سند ضعیف است. ممكن است گفته شود: ضعف سند با عمل اصحاب جبران شده است. جواب این است كه این مطلب بستگی دارد به این كه عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد و این مطلب ثابت نیست؛ زیرا فقها دراین بحث اختلاف كرده اند: برخی عمل اصحاب را جابر ضعف سند و اعراض آنها را موهن سند نمی دانند. برخی هم عمل را جابر و هم اعراض را موهن می‏دانند. گروه سومی تفصیل داده اند میان عمل اصحاب كه جابر ضعف سند نیست و اعراض كه موهن است.
از سوی دیگر بر فرض پذیرش مبنای اول باید ثابت گردد اصحاب دراین مسأله تنها به این روایت عمل كرده اند نه ادلۀ دیگر و اثبات هریك از این دو مشكل است.
ب) این قاعده سلطنت را برمال ثابت می‏كند و اما چه چیزی مال هست یا نیست با این قاعده ثابت نمی شود؛ زیرا دلیل هیچ گاه موضوع خود را اثبات نمی كند و دور لازم می‏آید. بنا بر این اول باید ثابت گردد بدل حیلوله مال برای مالك مال متعذر الوصول است؛ سپس با قاعده، سلطنت او را براین مال و در پی آن حق مطالبۀ آن را ثابت كنیم؛ زیرا قاعده، ثابت نمی كند بدل حیلوله، مال مالك است.
ج) بردرخواست بدل حیلوله درصورتی ترتیب اثر داده می‏شود كه راه دیگری برای مالك جهت رسیدن به مالش نباشد؛ درحالی كه از راه دیگر ممكن است مالك به حقش دست پیدا كند و آن راه مصالحه و معاملؤ شرعی است. محقق یزدی دراین باره می‏نویسد:
اما قاعدؤ ضرر و سلطنت برفرض دلالت برجواز مطالبؤ بدل، از این كه این بدل باید به عنوان بدل باشد(بدل حیلوله) و یا تحت عنوان معاملۀ شرعی میان مالك و ضامن باشد، ساكت است و مقتضای قاعدؤ دوم است؛ زیرا تا جایی كه ممكن باشد باید قواعد و اصول شرعی(دادوستد از راه معاملات شرعی) رعایت گردد و از سوی دیگر قدر متیقن از موارد جواز مطالبه درخواست بدل از راه معاملۀ شرعی است.

224. قاعدۀ لاضرر
دلیل دیگری كه در كلام حضرت امام مورد نقد و بررسی قرار گرفته قاعدۀ لاضرر است.23 برمبنای ایشان كه لاضرر حكم حكومتی است بر بدل حیلوله دلالت ندارد و اما بر مبنای دیگران ایشان دلالت آن را نمی پذیرد می‏فرماید:
قاعدۀ لاضرر برمبنای دیگران و براساس تقریب ما ـ هرچند دراحكام ضرری، اعم از وجودی وعدمی و نیز نسبت به جلوگیری از هرگونه راه ورود ضرر جریان دارد ـ برلزوم پرداخت مثل یا قیمت درتمام موارد دلالت ندارد؛ زیرا نهایت چیزی كه از قاعده استفاده می‏شود جلوگیری از راه های ورود ضرر و لزوم جبران آن است. بنا بر این اگر جبران ضرر به پرداخت اجرت و قیمت منافع حاصل شود به همان مقدار بسنده می‏شود. بله؛ اگر جبران ضرر جز به پرداخت قیمت و یادادن مثل حاصل نشود، استدلال به قاعده برلزوم بدل حیلوله راه دارد.
24افزون بر اشكال حضرت امام بر استدلال به قاعدؤ لاضرر برهریك از دو مبنای خویش و مشهور، اشكالات دیگری نیز براین استدلال وارد است؛ از جمله:
اولاً؛ نسبت میان موضوع قاعده و موضوع بدل حیلوله عموم من وجه است. آیة الله خویی دراین باره می‏فرماید:
گاهی مالك اگر صبر كند تا مال به دستش برسد ضرر نمی كند؛ چون بی نیاز است؛ با این وصف بدل حیلوله جریان دارد و گاهی صبر كردن تا حصول مال ضرری است؛ با این وصف بدل حیلوله جاری نیست؛ مانند صورتی كه مدت فاصله دو ساعت باشد؛ زیرا فقها شرط كرده اند مدت فاصله طولانی باشد.
25بنا بر این قاعدؤ لاضرر از جهتی اخص از مدعا و ازجهتی اعم از مدعاست.
ثانیاً؛ لزوم پرداخت بدل حیلوله حكم است و قاعدؤ لاضرر اثبات و جعل حكم نمی كند؛ بلكه تنها نفی حكم ضرری می‏كند و تمام راه های ورود ضرر را نفی می‏كند؛ نه این كه برای جلوگیری از ورود ضرر اثبات حكم كند.
ثالثاً؛ لزوم پرداخت بدل حیلوله ضرر برضامن است. بنا بر این در اینجا تعارض میان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالك كه موضوعش نپرداختن بدل حیلوله است و ضرر متوجه ضامن كه موضوعش پرداختن بدل حیلوله است. این دو ضرر با هم تعارض می‏كنند و در نتیجه تساقط می‏كنند. پس با قاعدؤ لاضرر نمی توان اثبات بدل حیلوله كرد.
افزون بر آنچه با استفاده از بیانات حضرت امام برای اثبات بدل حیلوله آوردیم، به ادلؤ دیگری نیز ممكن است تمسك جسته شود و وجوب رد بدل را برعهدؤ ضامن ثابت گرداند؛ از جمله:

5. بنای عقلا
بی تردید اگر شخصی با تصرف عدوانی سبب قطع رابطه میان مال و مالك برای مدتی شود به گونه ای كه این قطع رابطه موجب زیان غیر قابل گذشت برمالك شود،عقلا و خردمندان چنین شخصی را نسبت به جبران این خسارت ضامن و مسوءول می‏دانند و تنها راه جبران رد بدل آن است و از آنجا كه شارع خود از جملۀ عقلا و اهل خرد به شمار می‏آید و از سوی دیگر عدم ردع و نفی نشان می‏دهد كه آن را پذیرفته است.
پرواضح است این دلیل در اصطلاح فقها از ادلؤ لبی به شمار می‏آید؛ چون اطلاق و عمومی ندارد و باید به قدر متیقن آن بسنده شود و در مورد شك درجریان بدل حیلوله، نمی توان به آن تمسك كرد.

6. اجماع
یكی از ادلؤ بدل حیلوله اجماع است و بسیاری از فقیهان بدان تمسك جسته اند. از میان آنان می توان از محقق ایروانی نام برد. ایشان پس از بررسی تمام ادلؤ بدل حیلوله، به همؤ آنها اشكال می‏كند و در پایان می‏فرماید:
تمام این ادله ضعیفند. بنابر این اگر درمسأله(رد بدل حیلوله) اجماع نباشد ممكن است گفته شود: مالك تنها استحقاق تفاوت میان مالی را دارد كه در اختیار و سلطنت اوهست با مال خارجی كه از سلطنت و اختیار او خارج است و آن همان اجرت مال و بهای منافع است كه در طول فاصله میان مال و ملك فوت شده است.
26اشكال مدركی بودن این اجماع، برمحقق ایروانی وارد نیست؛ زیرا از نظر او تمام ادله نادرست است مگر اجماع؛ پس اجماع مدركی نیست. با این وصف اجماع مخدوش است؛ زیرا قائلین به بدل حیلوله ممكن است ادلؤ دیگر را نیز پذیرفته باشند.
جمع بندی: از آنچه گذشت روشن شد برای اثبات قاعده ءبدل حیلوله ادله ءگوناگونی مطرح شده است. برخی از فقیهان ـ به ویژه فقهای معاصر ـ تمام آنها را مورد نقد قرارداده و بدل حیلوله را نپذیرفته اند.برخی دیگر بیشتر ادله را پذیرفته و براساس آنها بدل حیلوله را اثبات كرده اند.
اما حضرت امام تنهادلیل اول و دوم را پذیرفته و اشكالات آنها را پاسخ داده است.
درپایان، افزون بر ادله ای كه دركلام امام مورد رسیدگی قرار گرفته بود ادلؤ دیگری نیز مورد بحث قرار گرفت و روشن شد بنای عقلا بر قبول بدل حیلوله است.

پایان بخش اول

صفحه 11 از 15