کتیبه آنلاین - شرکت مهندسی فن آوری اطلاعات کتیبه کوروش کبیر

سه شنبه 11 شهریور 1393

قاعده قبح عقاب بلابیان

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن با اصل قانونی بودن مجازات

دكتر مصطفی محقق داماد *
 
قاعده «قبح عقاب بلابیان» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیون به شمار می‌رود. این قاعده با «اصل قانونی بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقایسه است.در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهی آن مورد بررسی قرار گرفته است، آنگاه مجاری این قاعده بیان شده و تا حدودی با اصل قانونی بودن مجازات مقایسه شده است.از نظر فقه اسلامی، تشریع احكام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‌آید كما اینكه در زمان ما، قانون‌گذار تصویب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتی مقرر، اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمی‌پذیرد.كلید واژه‌ها: 1- قاعده فقهی 2- قاعده اصولی 3- قبح عقاب بلابیان 4- اصل قانونی بودن مجازات 5- اماره قضائی.

1- سیر تاریخی
در تاریخ فقه شیعه، از زمانی كه عقل به عنوان یكی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابوعلی ابن جنید (متوفی به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابیان» در راس اصول عقلی قرار گرفته است. البته نه به تعبیر واحد، بلكه به تعابیر گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان می‌دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخی علمای عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه، وجود داشته است. شیخ طوسی می‌گوید:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الی دلیل.»1یعنی «اصل، اباحه اشیا است و هر منعی محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق می‌گوید:
«اعتقادنا ان‌الاشیاء كلها مطلقه حتی یرد فی شیی منها نهی»2
و شیخ مفید می‌گوید:«ان كل شیی لا نص فی حظره فانه علی‌الاطلاق».3بعدها این اصل تكامل بیشتری یافت. در كلمات سیدمرتضی آمده است: «التكلیف بلا اماره ممیزه متقدمه، قبیح»4 و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزای قمی با عبارت «لا تكلیف الا بعد البیان»5 گفته شده است.
به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترك فعلی حرام نیست، مگر آنكه دلیل شرعی بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونی بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلابیان» بسیار نزدیك است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، نخستین بار در متون شیخ طوسی بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما كنا معذبین حتی نبعث رسولا»6 شیخ می‌گوید:
«این آیه بیان‌گر آن است كه خداوند هیچ‌كس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجت‌ها و دلایل و ارسال رسل، وی را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال می‌گوید:
«به خاطر آنكه زشت است [عقلاً] كه خداوند كسی را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شیخ بر آن است كه مفاد آیه شریفه بیان‌گر یك حكم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می‌رود. محقق حائری یزدی می‌گوید: «هذه قاعده مسلمه عندالعدلیه و لا شبهه لا حد فیها8؛ این قاعده‌ای است مسلم، نزد عدلیه و هیچ تردیدی در آن نیست.»
ذكر این نكته ضروری است كه در نزد قدمای شیعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع برای تكلیف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تكلیف است. شیخ طوسی می‌گوید: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التكلیف من الله لانه من جمله العله فیما كلفه»9
به نظر ایشان، مادام كه وجوب یا حسن كرداری به مكلف اعلام نگردیده است، وی نسبت به آن عمل تكلیفی ندارد. خواجه طوسی می‌گوید: «والتكلیف حسن لاشتماله علی مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلی در تعریف تكلیف می‌گوید: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه می‌كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم یعلم اراده المكلف بالفعل لم یكن مكلفا10؛ یعنی: اینكه شرط كردیم اعلام را، به خاطر آن كه مكلف وقتی به اراده تكلیف‌كننده آگاهی فعلی نداشته باشد، مكلف نیست.»

2- مفاد اجمالی قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام كه عملی توسط شرع نهی نگردیده و آن نهی به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصی مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است.
باید دانست كه قلمرو این قاعده، وسیع‌تر از «اصل قانونی بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفی معاصر است، چرا كه اصل قانونی بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولی فقها در مواردی كه مكلف نه به علت تقصیر بلكه به جهتی دیگر نسبت به تكلیف صادره جاهل بوده نیز، به این قاعده تمسك كرده‌اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیع‌تر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.

3- مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت
ممكن است برای خواننده محترم این پرسش مطرح شود كه اگر مفاد این قاعده حكمی عقلی است، پس چرا در حقوق عرفی معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست»؛ آیا این اصل خلاف قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان است؟
به نظر می رسد كه اصل عدم رافعیت یك فرض قانونی و قضائی است نه یك اصل ماهوی. توضیح اینكه؛ فرض قانون‌گذار بر این است كه پس از وضع قانون و طی مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهی داشته باشند. بنابراین، هرگاه كسی پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعی گردد، صرف ادعای جهل موجب رفع مسئولیت او نمی‌باشد، ولی در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمی‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند كه به هیچ وجه خطاب شرع نمی‌تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطی مستلزم مشكلات عقلی از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامی عذر موجه محسوب و رافع مسئولیت است و به هیچ وجه، از علل موجهه مسئولیت نمی‌باشد. به دیگر سخن، چنین نیست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمی‌شود و به اصطلاح فقهی مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت دیگر، علم، شرط تنجز تكلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تكلیف فعلیت دارد؛ هرچند منجز نیست كه مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‌باره باز هم مطالبی خواهیم گفت.

4- بیان تكلیف یا عقوبت
در متون فقها به این مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكلیف بلابیان با قبح مجازات بلابیان از نظر مفهومی كاملا متفاوت است؛ همان‌طور كه در حقوق معاصر میان اصل قانونی بودن جرم با اصل قانونی بودن مجازات فرق است. ولی به نظر فقها از نظر عقلی هر دو به یك مبدا بازگشت می‌كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهی، حكم عقل به: «... لقبح التكلیف و المواخذه مالم یكن بیان» به یكدیگر معطوف گردیده است.11
5- بیان صادر یا واصل؟
ممكن است در نظر آید كه مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلی است، هرچند به مكلف واصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضی شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحی نخواهد داشت.
این برداشت با نظر بیشتر فقیهان امامی منطبق نیست. به نظر آنان تتجز تكلیف شرعی، متوقف بر وصول به مكلف است؛ چرا كه مجازات شخصی كه بر تشریع قانون آگاهی نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به كار رفته در قاعده را بر بیان واصل تفسیر كرده‌اند و بر این حكم عقلی از میان روایات و احادیث واصله از سوی پیشوایان دینی شواهدی اقامه نموده‌اند. از جمله آنكه:
محمدبن مسلم گوید:
«از امام باقر(ع) پرسیدم مردی را به اسلام خوانده‌ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواری شده، به خاطر آنكه احكام اسلامی برای او بیان نشده است؛ آیا حد بر او جاری می‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خیر، مگر آنكه اثبات شود كه می‌دانسته این اعمال حرام است.»12
و نیز در حدیث دیگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردی را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسید: چرا با وجود آنكه این عمل حرام است، مرتكب شدی؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر می‌دانستم چنین كاری نمی‌كردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلی است. قضیه را نزد علی(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصی همراه او كنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه كسی گواهی داد كه برای شخص مرتكب، آیه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش كنید و در غیر این صورت رهایش سازید. به همین رای عمل شد و چون كسی گواهی نداد رهایش ساختند.»13
سیدمحمد طباطبایی (سبط وحید بهبهانی) از بزرگان علم اصول می‌گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح كنیم:
«اذا لم یصل الحكم، لم یكن عقابا لقبح التكالیف و العقاب حینئذ كما علیه جمیع ارباب العقول14 هرگاه حكم واصل نشود، عقابی نخواهد بود؛ زیرا تكلیف و عقاب در این صورت قبیح است، همان‌طور كه تمام صاحبان خرد بر آنند.»
میرزای قمی می‌گوید: «و ان الثمر فی البیان هو البیان الواصل الی المكلف لا مطلق البیان؛15 آنچه از بیان، مثمرثمر و مفید فایده است، بیان واصل به مكلف می‌باشد نه مطلق بیان.»
آخوند خراسانی می‌گوید: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علی فی لفه التكلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما كان حجه علیه فانها عقاب بلا بیان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اینكه مجازات و مواخذه بر تكلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابی به چیزی كه حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است.»
مرحوم آقا ضیاءالدین عراقی دیگر اصولی نامدار قرن معاصر می‌گوید: «و اما العقل فحكمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بیان واصل الی المكلف مما لا یكاد یخفی؛17 حكم عقل به برائت بر هیچ‌كس پوشیده نیست؛ چرا كه عقل، عقاب بدون بیان واصل به مكلف را زشت و قبیح می‌داند.

6- مستندات فقهی قاعده
1-6 دلیل عقل
همان‌طور كه گفته شد، فقها این قاعده را عقلی می‌دانند؛ بدین معنی كه معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و یا ترك فعلی كه از سوی مقام تشریع برای شخص مرتكب بیان واصل نگردیده، قبیح است.
باید دانست كه این مسئله مبتنی است بر نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‌ایم.18 و معتقدیم كه از مهم‌ترین و اصلی‌ترین مباحث در دانش عقلی اسلامی، موضوع حسن و قبح عقلی و دلیل بودن عقل در استنباط احكام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه می‌باشد. در اینجا نمی‌خواهیم [مباحث را] تكرار كنیم، ولی اجمالا ذكر این نكته را ضروری می‌دانیم كه چنانچه بخواهیم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعی قرار دهیم، بایستی یك گزاره عقلی، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حكم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملی آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پیوست كبرای قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشراع) حكم شرعی را استنباط می‌نماییم.
یكی از احكام مستقل عقلی، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر كارهای خوب و بد بر اساس انطباق یا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محكوم به خوبی و یا بدی خواهند شد؛ چون كارها ذاتا از نظر عقلی خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را می‌یابند. مثلا صدق و كذب، اگرچه مقتضی حسن و قبح می‌باشند، ولی در عین حال ممكن است در بعضی از فروض به خاطر وجود شرایطی به خلاف مقتضای خود متصف گردند؛ مثل صدقی كه موجب فتنه و آشوب گردد، بی‌گمان متصف به حسن و كذبی كه مانع خطر جانی می‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمی‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و یا ترك فعلی كه به مرتكب، هیچ‌گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر می‌دانند و بر او نفرین می‌گویند.
مرحوم آیت‌الله خویی می‌گوید: «ان العقاب علی مخالفه التكلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم19 مجازات كردن نسبت به مخالفت با تكلیفی كه به مرتكب واصل نشده از واضح‌ترین مصادیق ستم است.»
در عبارت فقیهان پیشین [مسئله] گاهی به گونه دیگری بیان شده كه البته بازگشت به همین تقریر می‌كند. علامه حلی می‌گوید: «متوجه ساختن تكلیف به كسی كه آگاهی بر آن ندارد، خواستن امری خارج از توان و به اصطلاح تكلیف ما لایطاق است و چنین تكلیفی قبیح است.»20

1-1-6 نظریه مخالف
در قرن اخیر، عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دست‌نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد21 چنین آمده است كه هرگاه فرد مكلف، پس از فحص و بررسی اطمینان حاصل كند كه خداوند امری را بر او تكلیف ننموده است، بی‌گمان هیچ‌گونه تكلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تكلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضای حكم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهی است. برای تبیین و سهل شدن پذیرش این مسئله به دلایلی متمسك شده‌اند كه نقل آن بحث را به تفصیل می‌كشاند.
همین نظریه در سال‌های اخیر در كلمات آیت‌الله سیدمحمدباقر صدر(ره) با بیان دیگری مطرح گردیده است. ایشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنی آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهی خداوند هستند و مقتضای این رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت به تكالیف محتمل نیز موظف به انجام می‌باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:
«و نحن نومن فی هذا المسلك (ای مسلك حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالی لا تختص بالتكالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التكالیف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدركات العقل العملی ... و علیه فالقاعده الاولیه هی اصاله الاشتغال به حكم العقل22 ما بر مسلك حق الطاعه معتقدیم كه مولویت ذاتیه كه برای خداوند ثابت است، اختصاص به تكالیف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكالیف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز می شود و این از مدركات عقل عملی است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.»
البته به نظر می‌رسد، بیان فوق در مورد احكام الهی و رابطه انسان با خداوند منطقی و موجه است؛ ولی اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را می‌توان به تكالیفی اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلی و قراردادی نیست، بلكه ذاتی و واقعی است، ولی در مورد تشریعات عرفیه قراردادی است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلایل نقلی
همان‌گونه كه قبلا اشاره شد، این قاعده قواعد عقلی است. ولی اصولیین در تایید حكم عقل به دلایل نقلی نیز تمسك نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعیه اصطلاح كرده‌اند. به موجب این اصل، انجام یا ترك هر فعلی مادام كه حكمی در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك یا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمی‌باشد. ما دلایل نقلی این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ایم؛ خوانندگان می‌توانند مراجعه نمایند. مقتضای این اصل آن است كه هیچ‌كس را نمی‌توان به جرمی كه ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاری قاعده قبح عقاب بلابیان
قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفی قرار گرفته است كه به طور اجمال بیان می‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصولیون بحث دیگری تحت عنوان اصالت حظر یا اصالت اباحه مطرح كرده‌اند. حظر به معنای منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدین معنی است كه تا دلیل شرعی بر جواز ارتكاب یك فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامی درباره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحی اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعریان كه به حسن و قبح ذاتی افعال معتقد نیستند، می‌گویند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن می‌بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنی بر افعال مترتب نمی‌شود و نمی‌توان درباره آنها حكمی صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتی افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فی‌الذاته قبیح و عدل را فی‌نفسه حسن می‌شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل می‌دانند، در مواردی كه حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع، عقلاً قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل، مساوی باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در این موارد اصل را اباحه می‌دانند ولی معتزله بغداد، اصل را حظر می‌دانند و می‌گویند: تصرف در ملك غیر بدون اذن مالك قبیح است و هستی همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضی از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جاری می‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشریع نیز درباره اموری كه حكمی درباره آن وارد نشده است، همین اختلاف‌نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهای امامیه این است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعی امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است؛ از جمله این آیات:
1- «هو الذی خلق لكم ما فی الارض جمیعا؛ او خدایی است كه همه موجودات زمین را برای شما خلق كرد.»25
2- «یا ایها الناس كلوا مما فی‌الارض حلالا طیبا؛ ای مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاكیزه را تناول كنید.»26
3- «قل لا اجد فی ما اوحی الی محرما علی طاعم یطعمه الا ان یكون میته او دما مسفوحا او لحم خنزیر؛ بگو ای پیامبر در احكامی كه به من وحی شده است، من چیزی را كه برای خورندگان طعام حرام باشد، نمی‌یابم؛ جز آنكه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت خوك.»27
از امام صادق(ع) نیز نقل شده كه: «كل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی؛ همه اشیا مباحند، مگر آنكه مورد نهی واقع شده باشند.»28
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسی، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد، حكم به حلیت آن داده می‌شود. شیخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابی دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فی الحظر و الاباحه» و در ذیل آن می‌گوید: «اعتقاد نافی ذلك الاشیاء كلها مطلقه حتی یرد فی شیء منها نهی»؛29 اعتقاد ما این است كه مردم در همه اشیا آزادند مگر آنكه در مورد آنها نهی وارد گردد.
شیخ مفید نیز از استاد خود پیروی كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرایع فالحكم ان كل شی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور علی حظره فوجب ان یكون ما عداه بخلاف حكمه»؛30 پس از استقرار شرایع، حكم، آن است كه هرچه در آن نصی در منع نباشد، آزاد و مطلق است زیرا شرایع، حدود را تعیین و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراین باید مابقی آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار می‌گیرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حكمیه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملی بر وی واجب است یا خیر، اصل بر برائت است؛ یعنی ذمه وی از تعلق چنین تكلیفی بری می‌باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حكمیه تحریمیه می‌گویند. در هر یك از این اقسام، منشا تردید می‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و یا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقی فقهای اسلامی است. جز آنكه در بعضی از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده‌اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌های نگارنده، مطالعه فرمایید.
این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلی در توجیه آن، همین قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلایل نقلی نیز تمسك شده است.

3-7 جهل به حكم
ممكن است در امری حكم شرعی وضع گردیده باشد، ولی اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حكم مزبور منجز نمی‌گردد. توضیح اینكه: وضع احكام نمی‌تواند منوط به علم مكلفین باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفین باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمی وضع نخواهد شد؛ در حالی كه علم و آگاهی به احكام پس از وضع حاصل می‌گردد و مترتب بر آن می‌باشد. نتیجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچ‌گاه حكم، وضع نخواهد شد. اصولیین گفته‌اند: اصل وضع احكام، متوقف بر علم و آگاهی مكلفین نیست؛ ولی تكلیف مراحلی دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعیت تكلیف است و هیچ‌گونه مانع عقلی وجود ندارد كه این مرحله منوط به علم و آگاهی مكلفین باشد. به دیگر سخن، تنها، تخلف و سرپیچی از آن دسته از تكالیف قابل مواخذه و مجازات است كه منجز و قطعی باشد و قطعیت و تنجز تكلیف منوط به اطلاع و آگاهی فرد است.ولی این نكته را نباید از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتیجه حاكمیت و اجرای قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنی به خاطر آنكه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشی از قصور می‌باشد و به هیچ وجه جهل ناشی از تقصیر را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشریع آن، جهل افراد متمكن از تحصیل علم و آگاهی، مانع از تنجز آنان نمی‌گردد و احكام بر آنان منجز و قطعی خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلی است.
در قرآن مجید آمده است:
«ان الذین توفیهم الملائكه ظالمی انفسهم قالوا فیم كنتم قالوا كنا مستضعفین فی الارض قالو الم تكن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماویهم جهنم و ساءت مصیرا* الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون سبیلا* فاولئك عسی الله ان یعفو عنهم و كان الله عفوا غفورا*31 كسانی هستند كه فرشتگان جانشان را می‌ستانند در حالی كه بر خویشتن ستم كرده بودند. از آنها می‌پرسند: در چه كاری بودید؟ گویند: ما در روی زمین مردمی بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهناور نبود كه در آن مهاجرت كنید؟ مكان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتوانی كه هیچ‌ چاره‌ای نیابند و به هیچ جا راه نبرند. آنان امیدوار به عفو و بخشش خدا باشند، كه خدا گناه‌شان را می‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آیات فوق چنین استفاده می‌شود: هرگاه افرادی توانایی تفكر و امعان نظر و تكاپو برای دستیابی به حقیقت و دوری از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر كنند و از این رهگذر به فساد و تباهی مبتلا شده، تكلیف الهی را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلی و شرعی منطبق است. ولی مستضعفان فكری كه راه به جایی نمی‌برند و امكان تلاش و نجات از تباهی برای آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراین، روشن گردید كه اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» هیچ‌گونه تنافی و ناسازگاری ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانین، اماره آگاهی و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامی كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینی همین تفصیل دیده می‌شود. به نمونه‌هایی از آنها توجه فرمایید:
1- «یزید كناسی، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله‌ای را طرح نموده: عن امراه تزوجت فی عدتها؛ حكم زنی كه در عده طلاق ازدواج كرده چیست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت فی عده طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعی ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسید: ارایت ان كان ذلك منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان علیها العده فی طلاق اوموت و لقد كان نساء الجاهلیه یعرفن ذلك؛ هیچ زنی در زمان ما نیست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاه دارد. حتی زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهی داشتند.
پرسید: فان كانت تعلم ان علیها العده و لاتدری كم هی؟ چنانچه می‌دانسته كه عده بر اوست ولی نمی‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجه فتسئل حتی تعلم؛ اگر می‌دانسته كه عده بر اوست، حجت بر وی تمام است بایستی می‌پرسید و می‌دانست.»32
2- «شخصی از امام صادق(ع) در مورد زنی كه شوهر داشته و با مردی ازدواج كرده سوال كرد. امام فرمود: «باید بر او حد جاری شود.» آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: الیس هی فی دارالهجره؛ «آیا در منطقه مسلمان‌نشین زندگی نمی‌كرده؟» پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان‌نشین زندگی می كرده است. امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان المراه المسلمه لا یحل لها ان تتزوج زوجین؛ هیچ زنی از زنان مسلمین نیست كه نداند زن نمی‌تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زنی مرتكب فجور گردد و بگوید من نمی‌دانستم كاری كه كرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاری نگردد، در این صورت اجرای حدود الهی تعطیل خواهد شد.»
از آیات و روایات فوق كاملا پیداست كه هرچند مقتضای استصحاب، عدم علم است، ولی ظاهر اوضاع و احوال می‌تواند اماره قضائی حاكم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعی آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامی، تشریع احكام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‌آید. در زمان ما قانون‌گذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضای مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و مدعی، دلایل جهل خویش، آن هم نه تقصیراً بلكه از روی قصور و ناتوانی را بایستی به اثبات برساند.به نظر می‌رسد، چنانچه در مسائل كیفری، شخص متهم، جهل غیرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضی باید به بی‌گناهی او رای دهد.مبحث اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را می‌توانید در مقاله مشترك اینجانب در نشریه علمی دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.

منابع و پی‌نوشت‌ها:
1- طوسی، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
4- سیدمرتضی، الذریعه، ج 2، ص 665.
5- قوانین الاصول، میرزای قمی، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسی، التبیان فی تفسیر القرآن ج 6، ص 458، [فانه لایحسن من الله تعالی مع ذلك ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائری یزدی، دررالاصول، ص 427.
9- طوسی، الاقتصاد الی طریق الرشاد، ص 62.
10- كشف المراد فی شرح تجدید الاعتقاد، علامه حلی، با تصحیح حسن حسن‌زاده آملی، ص 319.
11- ر.ك: وحید بهبهانی، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفكر الاسلامی ص 132.
12- رجل دعوناه الی جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنی و اكل الربا و لم یبین له شیئی من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد كان اقر بتحریمها – حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18 ص 324.
13- كلینی، فروع كافی، ج 7، ص 249.
14- طباطبایی، مفاتیح الاصول، ص 518.
15- قوانین الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراسانی، كفایته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهایه الافكار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقی به قلم محمدتقی بروجردی)، القسم الثانی من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌های نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامی، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سیدابوالقاسم خویی، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلی، مبادی الوصول الی علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سیدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلی الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال 1330) به رشته تحریر درآمده است. اعضای آن حلقه پرفیض و بركت هم‌اكنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهی حوزه‌های علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات كرام، حسینعلی منتظری، مرتضی مطهری، سیدمحمدحسین بهشتی، حاج آقا موسی شبیری زنجانی، ناصر مكارم شیرازی، عبدالكریم موسوی اردبیلی، سیدموسی صدر، حاج سیدمهدی روحانی، حاج میرزاعلی احمدی میانجی. اگرچه بعضی از ذوات به طور پراكنده بخش‌هایی از مباحث را نگاشته‌اند، ولی دوره كامل توسط آیت‌الله حاج سیدجلال‌الدین طاهری اصفهانی (امام جمعه فعلی اصفهان) تقریر شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و برای تدریس دوره‌های بعد مورد استفاده قرار می‌گرفت و پس از رحلت ایشان همان یادداشت‌ها میراث ماندگار برای ما باقی ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامی اجازه می‌خواهم كه این خاطره را نقل كنم. سال 1358 هـ . ش توفیق زیارت عتبات عالیات برای نگارنده دست داد. مرحوم آیت‌الله حاج سیدمحمدباقر صدر(ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با كلامی نیمه عربی و فارسی چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. برای آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضیح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسی صدر [امام موسی] مدتی به نجف آمد و نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه می‌كردیم و مطالب ایشان را به بحث می گذاشتیم و پس از مسافرت آقا موسی صدر به لبنان نوشته‌های ایشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آیت‌الله حاج سیدجلال‌الدین طاهری اصفهانی شنیدم كه وقتی آقا موسی صدر می‌خواست به نجف برود قسمتی از نوشته‌های مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنكه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقای حجت‌الاسلام والمسلمین روحانی یكی از عالمان آن دیار شنیدم كه چند سال پیش آیت‌الله طاهری به من گفتند مقداری از نوشته‌های من نزد آیت‌الله حاج اقا مرتضی حائری یزدی در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه كردم. آیت‌الله حائری یزدی پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند كه آقا موسی صدر هنگام عزیمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌های آقای طاهری را گرفت و با خود برد.
22- دروس فی علم الاصول، سیدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشی، محمد بن حسن، مناهج العقول فی شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاری، فرائد الاصول، محشی، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشیعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
* استاد گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتی
منبع:نشریه قضاوت شماره 52